Newsletter 1/2021: Congé de paternité : ce que les employeurs doivent savoir


I. Questions et réponses 1. Quel est l'objectif du congé de paternité et de l'allocation de paternité ? L'objectif du congé de paternité est de construire et de renforcer la relation du père avec le nouveau-né et d'impliquer plus étroitement le père dans la vie familiale. Le congé de paternité ne remplace pas le droit aux vacances, c'est pourquoi l'employeur ne peut pas l'ajouter aux absences et ainsi réduire le droit aux vacances. L'allocation de paternité remplace l'obligation de l'employeur de continuer à verser le salaire pendant le congé de paternité et indemnise le père pour le salaire perdu pendant cette période. 2. Qui a droit à un congé de paternité payé ? A droit à une allocation de paternité en vertu de la loi sur les allocations pour perte de gain (LAPG) l'homme qui a) est le père légal au moment de la naissance de l'enfant ou devient le père légal dans les six mois qui suivent. Le lien de parenté avec l'enfant est établi par le mariage avec la mère, par une reconnaissance de paternité ou par une décision de justice ; b) a été assuré obligatoirement au titre de la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS) pendant les neuf mois précédant la naissance de l'enfant. Cette période d'assurance est réduite en conséquence si l'enfant est né avant la fin du neuvième mois de grossesse ; c) a exercé une activité rémunérée (à temps plein ou à temps partiel) pendant au moins cinq mois au cours de cette période, sauf dans les cas visés à la lettre e, points (i) à (iii) ; et d) au moment de la naissance de l'enfant (i) est un salarié ou un travailleur indépendant, ou (ii) travaille dans l'entreprise de son épouse et reçoit un salaire en espèces ; ou e) au moment de la naissance de l'enfant (i) est sans emploi et perçoit des indemnités journalières de l'assurance chômage, (ii) effectue son service militaire ou civil ou (iii) est en incapacité de travail à la suite d'un accident, d'une maladie ou d'une invalidité et perçoit les indemnités journalières correspondantes d'une assurance sociale ou privée ou est dans une relation de travail valide mais a déjà épuisé le droit au maintien du salaire. Les périodes d'assurance et d'emploi accomplies dans un État membre de l'UE ou de l'AELE sont prises en compte, mais doivent être documentées au moyen du formulaire E104 de l'assurance étrangère. Contrairement à l'indemnité journalière prévue par la loi sur les allocations pour perte de gain, le droit au congé de paternité prévu par le Code des obligations (CO) naît déjà si le salarié est considéré comme le père légal d'un enfant au moment de sa naissance ou s'il le devient dans les six mois qui suivent. Un père qui n'a pas droit à des indemnités journalières (allocation de paternité) peut donc également prendre un congé de paternité et, selon un avis qui n'est pas sans controverse, il doit être payé pour un à deux jours dans tous les cas s'il est employé avec un salaire mensuel. 3. Y a-t-il également un droit au congé de paternité en cas d'adop-tion ? Non. Toutefois, les personnes concernées peuvent prétendre à un congé de paternité payé (controversé !) d'un à deux jours sur la base de l'art. 329 al. 3 CO si elles sont employées avec un salaire mensuel. En outre, les contrats de travail individuels, les conventions collectives de travail (CCT), les conditions générales d'engagement ou le droit cantonal prévoient parfois des indemnités pour les cas d'adoption. 4. Qui détermine le moment où le congé de paternité est pris ? Formellement, c'est l'employeur qui détermine le moment où le congé de paternité doit être pris, mais il doit tenir compte des souhaits de l'employé. Dans les faits, les souhaits de l'employé auront (presque) toujours la priorité sur les intérêts commerciaux de l'employeur, même si l'employé veut prendre à très court terme la totalité des deux semaines de congé de paternité à compter de la naissance de son enfant. 5. Le congé de paternité peut-il également être pris à la journée ? Oui, si le père prend son congé à la journée plutôt qu'à la semaine, pour chaque tranche de cinq jours indemnisés, il reçoit deux indemnités jour-nalières supplémentaires. 6. Le congé de paternité doit-il être pris ? Non. La prétention au congé de paternité est un droit du salarié et non une obligation. Toutefois, les salariés ne peuvent pas renoncer par avance contractuellement à l'exercice de ce droit. Si le congé de paternité n'est pas effectivement pris, celui-ci s'éteint sans compensation. 7. Quel est le montant de l'allocation de paternité ? L'allocation de paternité est versée sous forme d'indemnité journalière et s'élève à 80 % du revenu moyen gagné avant l'accouchement, avec un maximum de 196 CHF par jour. Cette limite est atteinte à partir d'un revenu mensuel brut de CHF 7'350.00. Les hauts revenus subissent donc une perte substantielle de revenus pendant le congé de paternité, à moins que leur employeur ne leur verse un salaire complémentaire volontaire pendant cette période. 8. Quand le droit à l'allocation de paternité prend-il naissance ? Ce droit est acquis si et dès que l'enfant est né viable, indépendamment de la durée de la grossesse. 9. Quand le droit à l'allocation de paternité prend-il fin ? Le droit prend fin (i) après l'expiration du délai-cadre de six mois après la naissance, (ii) après l'épuisement du maximum de 14 indemnités journalières, (iii) en cas de décès du père, (iv) en cas de décès de l'enfant ou (v) en cas de révocation de la paternité. 10. Comment et à qui est versée l'allocation de paternité ? En pratique, c'est généralement l'employeur qui, à la demande du père, s'adresse à la caisse de compensation compétente pour l'allocation de paternité, avance l'indemnité journalière puis demande le paiement de l'indemnité à lui-même. En effet, l'allocation de paternité n'est versée qu'une seule fois à la fin du droit à l'allocation (par ex., suite à la prise complète ou à l'expiration du délai-cadre de six mois). 11. Que faire si l'employeur a déjà volontairement accordé un congé de paternité payé avant le 1er janvier 2021 ? Tout congé de paternité payé convenu par contrat continue d'être accordé conformément au contrat après l'entrée en vigueur du congé de paternité légal. Toutefois, le congé de paternité légal et l'allocation doivent être imputés sur le temps respectivement paiement convenu. 12. Que se passe-t-il si des prestations d'autres assurances sociales coïncident avec l'allocation de paternité ? S'il existait un droit à une indemnité journalière au titre de l'assurance invalidité, de l'assurance maladie (LAMal), de l'assurance-accident, de l'assurance militaire ou de l'assurance chômage jusqu'à l'ouverture du droit à l'indemnité de paternité, l'indemnité de paternité est au moins égale à l'indemnité journalière précédemment perçue (garantie des droits acquis). Les indemnités journalières pour maladie provenant d'une assurance facultative d'indemnités journalières, basée sur la loi sur le contrat d'assurance (LCA) ne bénéficient pas de la protection des droits acquis. 13. Les cotisations à l'AVS/AI/APG et à l'AC doivent-elles être versées sur l'allocation de paternité ? Oui, les cotisations sociales habituelles (AVS/AI/APG et AC) doivent être versées sur l'allocation de paternité. 14. L'employé est-il couvert contre les accidents pendant son congé de paternité ? Oui, mais les primes de l'assurance-accident ne sont pas déduites de l'allocation de paternité. 15. L'employé est-il assuré dans le cadre de la prévoyance professionnelle pendant son congé de paternité ? Pendant le congé de paternité, la couverture de l'assurance de prévoyance professionnelle du salarié se poursuit sur la base du salaire coordonné précédent (sur lequel des cotisations sont également prélevées pendant le congé de paternité). 16. Le père est-il spécifiquement protégé pendant le congé de paternité ? Le congé de paternité ne constitue pas une période de protection. Les salariés peuvent donc en principe être licenciés même pendant le congé de paternité. La modification la plus importante de la loi concerne l'art. 335c al. 3 CO. En cas de résiliation ordinaire par l'employeur après la fin de la période d'essai, le délai de congé est prolongé d'un nombre de jours équivalent aux jours de congé de paternité non encore pris (c'est-à-dire de 14 jours au maximum si aucun jour n'a encore été pris). Cela signifie que si le père a droit à un congé de paternité, la relation de travail est prolongée même s'il ne devient père que le dernier jour du délai de congé. Néanmoins, la relation de travail est prolongée uniquement jusqu'au dernier jour du congé de paternité et non jusqu'à la prochaine date ordinaire de fin de contrat (généralement la fin du mois), à moins que le salarié ne renonce après coup à une telle prolongation en jours de la relation de travail (controversé !) ou qu'il fasse valoir son droit au congé de paternité non encore pris auprès d'un nouvel employeur (voir question 18). 17. Que se passe-t-il si le père tombe malade pendant son congé de paternité ? Comme pour l'indemnité de maternité, l'obligation de l'employeur de continuer à verser le salaire conformément à l'art. 324a CO existe également dans le cas de l'allocation de paternité. Si l'employé tombe malade pendant son congé de paternité, l'obligation de l'employeur de continuer à verser le salaire n'est rétablie qu'à la fin du congé de paternité (controversé !). 18. Le droit au congé de paternité peut-il être « reporté » si je change d'emploi ? Oui, les salariés peuvent choisir, dans le délai-cadre de six mois, s'ils veulent prendre un congé de paternité dans le cadre de leur ancien ou nouvel emploi (controversé !). L'objectif du délai-cadre, c'est-à-dire la possibilité de prendre des congés de manière flexible et de tenir compte des besoins de la famille, exclut un raccourcissement du délai-cadre et du congé de paternité en raison d'un changement d'emploi. Le fait que la LAPG ne mentionne pas un changement d'emploi comme motif de fin du droit à l'allocation de paternité (voir question 9) et le fait que la situation de l'existence d'un droit à l'allocation en vertu de la LAPG et simultanément d'une absence de droit au congé en vertu du CO doit être strictement évitée parle également en faveur de la « reportabilité » du congé de paternité légal qui n'a pas encore été pris. 19. Existe-t-il encore un droit au congé de paternité payé pour les naissances du second semestre 2020 si le délai de grâce de six mois n'a pas encore expiré le 1er janvier 2021 ? Plutôt oui (controversé !). Le droit à l'allocation de paternité existe également pour la durée restante du délai-cadre de six mois si la naissance a eu lieu entre le 2 juillet 2020 et l'entrée en vigueur du congé de paternité légal le 1er janvier 2021 (à titre accessoire : dans le cas de l'allocation de maternité, cela a été explicitement prévu dans les dispositions transitoires). 20. Comment est financée l'allocation de paternité ? L'allocation de paternité est financée par les employeurs et les employés (dont chacun supporte la moitié) par le biais des cotisations aux APG, qui représentent désormais 0,50 % du salaire. II. Conclusion et recommandations L'introduction d'un congé de paternité payé de deux semaines est un pas positif dans la direction d'une garde des enfants qui est fondée sur un partenariat. Malheureusement, les règlements en question ont été rédigés dans un délai très court et ne sont donc pas clairs dans certains cas isolés. Il est à espérer que les tribunaux lèveront rapidement ces ambiguïtés. Pour éviter les conflits, les employeurs doivent absolument revoir leur documentation contractuelle au regard du droit du travail et prendre les précautions nécessaires pour mettre en œuvre les nouvelles dispositions legales. En particulier, le taux de cotisation aux APG doit être ajusté dans la comptabilité des salaires. Berne/Bâle, janvier 2021 Kellerhals Carrard, Groupe droit du travail et des assurances sociales

I. Questions et réponses

1. Quel est l'objectif du congé de paternité et de l'allocation de paternité ?

L'objectif du congé de paternité est de construire et de renforcer la relation du père avec le nouveau-né et d'impliquer plus étroitement le père dans la vie familiale. Le congé de paternité ne remplace pas le droit aux vacances, c'est pourquoi l'employeur ne peut pas l'ajouter aux absences et ainsi réduire le droit aux vacances.

L'allocation de paternité remplace l'obligation de l'employeur de continuer à verser le salaire pendant le congé de paternité et indemnise le père pour le salaire perdu pendant cette période.

2. Qui a droit à un congé de paternité payé ?

A droit à une allocation de paternité en vertu de la loi sur les allocations pour perte de gain (LAPG) l'homme qui

a) est le père légal au moment de la naissance de l'enfant ou devient le père légal dans les six mois qui suivent. Le lien de parenté avec l'enfant est établi par le mariage avec la mère, par une reconnaissance de paternité ou par une décision de justice ;
b) a été assuré obligatoirement au titre de la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS) pendant les neuf mois précédant la naissance de l'enfant. Cette période d'assurance est réduite en conséquence si l'enfant est né avant la fin du neuvième mois de grossesse ;
c) a exercé une activité rémunérée (à temps plein ou à temps partiel) pendant au moins cinq mois au cours de cette période, sauf dans les cas visés à la lettre e, points (i) à (iii) ; et
d) au moment de la naissance de l'enfant (i) est un salarié ou un travailleur indépendant, ou (ii) travaille dans l'entreprise de son épouse et reçoit un salaire en espèces ; ou
e) au moment de la naissance de l'enfant (i) est sans emploi et perçoit des indemnités journalières de l'assurance chômage, (ii) effectue son service militaire ou civil ou (iii) est en incapacité de travail à la suite d'un accident, d'une maladie ou d'une invalidité et perçoit les indemnités journalières correspondantes d'une assurance sociale ou privée ou est dans une relation de travail valide mais a déjà épuisé le droit au maintien du salaire.

Les périodes d'assurance et d'emploi accomplies dans un État membre de l'UE ou de l'AELE sont prises en compte, mais doivent être documentées au moyen du formulaire E104 de l'assurance étrangère.

Contrairement à l'indemnité journalière prévue par la loi sur les allocations pour perte de gain, le droit au congé de paternité prévu par le Code des obligations (CO) naît déjà si le salarié est considéré comme le père légal d'un enfant au moment de sa naissance ou s'il le devient dans les six mois qui suivent. Un père qui n'a pas droit à des indemnités journalières (allocation de paternité) peut donc également prendre un congé de paternité et, selon un avis qui n'est pas sans controverse, il doit être payé pour un à deux jours dans tous les cas s'il est employé avec un salaire mensuel.

3. Y a-t-il également un droit au congé de paternité en cas d'adop-tion ?

Non. Toutefois, les personnes concernées peuvent prétendre à un congé de paternité payé (controversé !) d'un à deux jours sur la base de l'art. 329 al. 3 CO si elles sont employées avec un salaire mensuel. En outre, les contrats de travail individuels, les conventions collectives de travail (CCT), les conditions générales d'engagement ou le droit cantonal prévoient parfois des indemnités pour les cas d'adoption.

4. Qui détermine le moment où le congé de paternité est pris ?

Formellement, c'est l'employeur qui détermine le moment où le congé de paternité doit être pris, mais il doit tenir compte des souhaits de l'employé. Dans les faits, les souhaits de l'employé auront (presque) toujours la priorité sur les intérêts commerciaux de l'employeur, même si l'employé veut prendre à très court terme la totalité des deux semaines de congé de paternité à compter de la naissance de son enfant.

5. Le congé de paternité peut-il également être pris à la journée ?

Oui, si le père prend son congé à la journée plutôt qu'à la semaine, pour chaque tranche de cinq jours indemnisés, il reçoit deux indemnités jour-nalières supplémentaires.

6. Le congé de paternité doit-il être pris ?

Non. La prétention au congé de paternité est un droit du salarié et non une obligation. Toutefois, les salariés ne peuvent pas renoncer par avance contractuellement à l'exercice de ce droit. Si le congé de paternité n'est pas effectivement pris, celui-ci s'éteint sans compensation.

7. Quel est le montant de l'allocation de paternité ?

L'allocation de paternité est versée sous forme d'indemnité journalière et s'élève à 80 % du revenu moyen gagné avant l'accouchement, avec un maximum de 196 CHF par jour. Cette limite est atteinte à partir d'un revenu mensuel brut de CHF 7'350.00. Les hauts revenus subissent donc une perte substantielle de revenus pendant le congé de paternité, à moins que leur employeur ne leur verse un salaire complémentaire volontaire pendant cette période.

8. Quand le droit à l'allocation de paternité prend-il naissance ?

Ce droit est acquis si et dès que l'enfant est né viable, indépendamment de la durée de la grossesse.

9. Quand le droit à l'allocation de paternité prend-il fin ?

Le droit prend fin (i) après l'expiration du délai-cadre de six mois après la naissance, (ii) après l'épuisement du maximum de 14 indemnités journalières, (iii) en cas de décès du père, (iv) en cas de décès de l'enfant ou (v) en cas de révocation de la paternité.

10. Comment et à qui est versée l'allocation de paternité ?

En pratique, c'est généralement l'employeur qui, à la demande du père, s'adresse à la caisse de compensation compétente pour l'allocation de paternité, avance l'indemnité journalière puis demande le paiement de l'indemnité à lui-même. En effet, l'allocation de paternité n'est versée qu'une seule fois à la fin du droit à l'allocation (par ex., suite à la prise complète ou à l'expiration du délai-cadre de six mois).

11. Que faire si l'employeur a déjà volontairement accordé un congé de paternité payé avant le 1er janvier 2021 ?

Tout congé de paternité payé convenu par contrat continue d'être accordé conformément au contrat après l'entrée en vigueur du congé de paternité légal. Toutefois, le congé de paternité légal et l'allocation doivent être imputés sur le temps respectivement paiement convenu.

12. Que se passe-t-il si des prestations d'autres assurances sociales coïncident avec l'allocation de paternité ?

S'il existait un droit à une indemnité journalière au titre de l'assurance invalidité, de l'assurance maladie (LAMal), de l'assurance-accident, de l'assurance militaire ou de l'assurance chômage jusqu'à l'ouverture du droit à l'indemnité de paternité, l'indemnité de paternité est au moins égale à l'indemnité journalière précédemment perçue (garantie des droits acquis). Les indemnités journalières pour maladie provenant d'une assurance facultative d'indemnités journalières, basée sur la loi sur le contrat d'assurance (LCA) ne bénéficient pas de la protection des droits acquis.

13. Les cotisations à l'AVS/AI/APG et à l'AC doivent-elles être versées sur l'allocation de paternité ?

Oui, les cotisations sociales habituelles (AVS/AI/APG et AC) doivent être versées sur l'allocation de paternité.

14. L'employé est-il couvert contre les accidents pendant son congé de paternité ?

Oui, mais les primes de l'assurance-accident ne sont pas déduites de l'allocation de paternité.

15. L'employé est-il assuré dans le cadre de la prévoyance professionnelle pendant son congé de paternité ?

Pendant le congé de paternité, la couverture de l'assurance de prévoyance professionnelle du salarié se poursuit sur la base du salaire coordonné précédent (sur lequel des cotisations sont également prélevées pendant le congé de paternité).

16. Le père est-il spécifiquement protégé pendant le congé de paternité ?

Le congé de paternité ne constitue pas une période de protection. Les salariés peuvent donc en principe être licenciés même pendant le congé de paternité.

La modification la plus importante de la loi concerne l'art. 335c al. 3 CO. En cas de résiliation ordinaire par l'employeur après la fin de la période d'essai, le délai de congé est prolongé d'un nombre de jours équivalent aux jours de congé de paternité non encore pris (c'est-à-dire de 14 jours au maximum si aucun jour n'a encore été pris). Cela signifie que si le père a droit à un congé de paternité, la relation de travail est prolongée même s'il ne devient père que le dernier jour du délai de congé. Néanmoins, la relation de travail est prolongée uniquement jusqu'au dernier jour du congé de paternité et non jusqu'à la prochaine date ordinaire de fin de contrat (généralement la fin du mois), à moins que le salarié ne renonce après coup à une telle prolongation en jours de la relation de travail (controversé !) ou qu'il fasse valoir son droit au congé de paternité non encore pris auprès d'un nouvel employeur (voir question 18).

17. Que se passe-t-il si le père tombe malade pendant son congé de paternité ?

Comme pour l'indemnité de maternité, l'obligation de l'employeur de continuer à verser le salaire conformément à l'art. 324a CO existe également dans le cas de l'allocation de paternité. Si l'employé tombe malade pendant son congé de paternité, l'obligation de l'employeur de continuer à verser le salaire n'est rétablie qu'à la fin du congé de paternité (controversé !).

18. Le droit au congé de paternité peut-il être « reporté » si je change d'emploi ?

Oui, les salariés peuvent choisir, dans le délai-cadre de six mois, s'ils veulent prendre un congé de paternité dans le cadre de leur ancien ou nouvel emploi (controversé !). L'objectif du délai-cadre, c'est-à-dire la possibilité de prendre des congés de manière flexible et de tenir compte des besoins de la famille, exclut un raccourcissement du délai-cadre et du congé de paternité en raison d'un changement d'emploi. Le fait que la LAPG ne mentionne pas un changement d'emploi comme motif de fin du droit à l'allocation de paternité (voir question 9) et le fait que la situation de l'existence d'un droit à l'allocation en vertu de la LAPG et simultanément d'une absence de droit au congé en vertu du CO doit être strictement évitée parle également en faveur de la « reportabilité » du congé de paternité légal qui n'a pas encore été pris.

19. Existe-t-il encore un droit au congé de paternité payé pour les naissances du second semestre 2020 si le délai de grâce de six mois n'a pas encore expiré le 1er janvier 2021 ?

Plutôt oui (controversé !). Le droit à l'allocation de paternité existe également pour la durée restante du délai-cadre de six mois si la naissance a eu lieu entre le 2 juillet 2020 et l'entrée en vigueur du congé de paternité légal le 1er janvier 2021 (à titre accessoire : dans le cas de l'allocation de maternité, cela a été explicitement prévu dans les dispositions transitoires).

20. Comment est financée l'allocation de paternité ?

L'allocation de paternité est financée par les employeurs et les employés (dont chacun supporte la moitié) par le biais des cotisations aux APG, qui représentent désormais 0,50 % du salaire.

II. Conclusion et recommandations

L'introduction d'un congé de paternité payé de deux semaines est un pas positif dans la direction d'une garde des enfants qui est fondée sur un partenariat. Malheureusement, les règlements en question ont été rédigés dans un délai très court et ne sont donc pas clairs dans certains cas isolés. Il est à espérer que les tribunaux lèveront rapidement ces ambiguïtés.

Pour éviter les conflits, les employeurs doivent absolument revoir leur documentation contractuelle au regard du droit du travail et prendre les précautions nécessaires pour mettre en œuvre les nouvelles dispositions legales. En particulier, le taux de cotisation aux APG doit être ajusté dans la comptabilité des salaires.

Berne/Bâle, janvier 2021

Kellerhals Carrard, Groupe droit du travail et des assurances sociales

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