Newsletter Litigation : trois stades d’escalade - Partie 1

Comment une entreprise doit-elle être organisée pour être préparée de manière optimale à un litige éventuel ?

Une entreprise qui souhaite minimiser de manière décisive son risque d’être impliquée dans des procédures juridiques ou créer en ce sens une bonne situation de départ a tout intérêt à accorder une importance suffisante au thème de la compliance. Dans ce contexte, la compliance signifie le respect des lois, des normes sectorielles et des règles de conduite internes.

En cas d’urgence, une entreprise qui pratique une culture de compliance efficace est mieux armée qu’une entreprise qui ne donne pas la priorité à la compliance.

La compliance peut préserver une entreprise des dommages financiers et de la perte de réputation tout en protégeant les collaborateurs ainsi que les associés. Pour cela, il faut notamment que la direction de l’entreprise s’engage elle-même à maintenir son intégrité complète et à faire en sorte que ces directives soient respectées à tous les niveaux de l’entreprise.

 

Quelles règles de conduite internes une entreprise doit-elle raisonnablement prévoir ?

Les règles de conduite internes nécessaires dépendent des besoins et des risques concrets ainsi que de la taille de l’entreprise. Les explications suivantes doivent montrer, à titre d’exemple, quelles règles permettent d’éviter de futurs litiges ou d’influencer positivement leur issue.

En cas de litige, c’est souvent le fait de pouvoir prouver un certain fait qui détermine que l’on obtient gain de cause ou non. En cas d’urgence, il est donc toujours décisif de pouvoir se procurer rapidement les données pertinentes sur les faits. Si les personnes responsables de la relation commerciale à l’origine du litige ne sont plus employées par l’entreprise, la collecte des données devient plus difficile. Ce problème est renforcé par le fait qu’il n’est plus possible d’exiger de ces personnes qu’elles collaborent en se fondant sur le devoir de fidélité prévu par le contrat de travail.

Une réglementation interne relative à l’enregistrement et à la conservation des données permet d’accéder aux e-mails et documents pertinents même des années plus tard et empêche notamment que les e-mails et autres données soient définitivement effacés pendant une période donnée (généralement dix ans).

Afin de respecter les dispositions légales en matière de protection des données, en particulier les obligations de transparence, il est important que les collaborateurs soient informés du traitement de leurs données et en particulier d’un éventuel accès ultérieur à ces données.

Si les collaborateurs sont autorisés à utiliser des appareils et des comptes professionnels à titre privé, il faut se rappeler qu’en règle générale, aucune collecte de données ne peut avoir lieu sans la participation des collaborateurs concernés.

Dans ce contexte, les réglementations relatives à l’utilisation des appareils professionnels et au « bring your own device (BYOD) » sont de plus en plus importantes lorsque les collaborateurs utilisent leurs appareils personnels à des fins professionnelles. Dans de tels cas, il est notamment important de stipuler que les données professionnelles doivent être enregistrées séparément des données privées.

Afin de prévenir de futurs litiges avec les partenaires commerciaux, ceux-ci doivent être choisis avec soin. C’est ce que l’on appelle la « third party compliance ». Le processus de sélection des partenaires commerciaux peut par exemple être défini dans une directive. En outre, des systèmes informatiques peuvent être mis en place pour une classification automatisée des risques et la définition de « red flags », des questionnaires peuvent être élaborés et des formations peuvent être organisées pour les collaborateurs.

Il arrive régulièrement que des incidents internes à l’entreprise débouchent ultérieurement sur un litige. La mise en place d’un processus d’enquête interne (par exemple dans une directive ou une liste de contrôle) permet toutefois de clarifier ces incidents internes à un stade précoce. Ainsi, les personnes compétentes savent toujours comment réagir et les collaborateurs savent que les mesures éventuelles suivent une procédure ordonnée, prédéfinie et surtout équitable.

Dans ce contexte, il convient également de définir la manière de traiter les signalements des lanceurs d’alerte. Les systèmes de signalement internes permettent d’éviter des litiges ultérieurs. De plus, les personnes qui sentent que leurs préoccupations sont prises au sérieux seront moins enclines à entamer une procédure judiciaire.

En ce qui concerne les futurs litiges entre l’entreprise et ses propres collaborateurs, il convient de noter que seules les mesures disciplinaires générales prévues par la loi, telles que le licenciement (avec ou sans mise à pied), le blâme et l’avertissement, sont autorisées sans réglementation interne. Pour les autres mesures disciplinaires non prévues par la loi (p. ex. amendes, réductions de salaire, remboursements de bonus), une réglementation spéciale est nécessaire afin que celles-ci résistent à un éventuel examen judiciaire. Ainsi, des règles transparentes sur la manière de faire face aux comportements fautifs des collaborateurs permettent de minimiser une nouvelle surface d’attaque. Il faut toutefois toujours garder à l’esprit que les mesures à caractère punitif (conventionnel) doivent être convenues contractuellement et que, par conséquent, les éventuelles règles particulières doivent être intégrées comme partie intégrante lors de la conclusion du contrat de travail.

 

À quoi faut-il faire attention concernant les compétences ?

Pour éviter des retards inutiles, il est important que les compétences soient clairement définies au sein de l’entreprise. Selon la taille de l’entreprise, il peut notamment être indiqué de mettre en place un service juridique interne, y compris un service de compliance. Afin d’éviter des conflits et des lacunes de compétences, les rôles respectifs devraient être attribués par écrit. Les collaborateurs doivent toujours savoir qui sont leurs interlocuteurs. Des contrôles et des formations périodiques permettent de s’en assurer. De plus, un processus doit être défini pour la prise de décision concernant un conflit de compétences (par exemple par le CEO).

 

Les documents et les communications concernant des faits qui pourraient déboucher sur un litige doivent-ils être spécialement désignés pour être protégés par le secret professionnel de l’avocat ?

En Suisse, les communications et les échanges d’informations entre les avocats et leurs clients sont en principe protégés par le secret professionnel, aussi bien du côté de l’avocat que du côté du client, dans la mesure où l’avocat agit en tant que conseiller juridique ou représentant juridique du client. Les informations ne doivent notamment pas être marquées comme « privileged & confidential » pour être protégées. Toutefois, les documents et informations partagés avec les avocats et relatifs à l’activité commerciale du client (p. ex. la gestion d’une entreprise, le courtage, la gestion de fortune ou la constitution d’une société) ne sont généralement pas protégés par le secret professionnel de l’avocat, bien que la distinction entre les informations protégées et non protégées puisse être difficile à établir dans certains cas.

Il convient de noter qu’il n’existe actuellement en Suisse aucun privilège pour les « in-house counsel », c’est-à-dire que le secret professionnel de l’avocat ne couvre pas les communications et les informations échangées entre les « in-house counsel » et les collaborateurs ou les clients d’une entreprise.

Par conséquent, si les « in-house counsel » s’engagent à témoigner ou à fournir des documents en cas de litige, ils ne peuvent pas invoquer le droit de refus, comme peuvent le faire les avocats externes. Cet élément doit donc toujours être pris en compte lorsqu’il s’agit de déterminer si les affaires juridiques doivent être traitées en interne ou en externe, et ce avant même l’existence d’un litige.

 

Existe-t-il des mesures particulières permettant à une entreprise de s’assurer qu’elle sera en mesure d’engager elle-même ultérieurement un litige ?

Pour éviter qu’une entreprise ne se bloque elle-même inutilement tout recours juridique, elle peut veiller, grâce à une bonne gestion des documents et à des processus informatiques clairs, à ne pas manquer les délais de prescription.

La gestion des documents implique également de réglementer de manière judicieuse les droits d’accès aux différents documents, de sorte que les personnes qui en ont besoin puissent effectivement les obtenir.

 

Comment une entreprise peut-elle se préparer à l’éventualité d’une future procédure impliquant non pas deux parties privées, mais les autorités ?

Dans ce contexte, il est particulièrement important de se préparer au cas des « dawn raids » (perquisitions). Il s’agit d’un instrument d’enquête utilisé par les autorités pénales, les autorités de la concurrence et d’autres autorités pour enquêter sur des infractions présumées au droit pénal, au droit de la concurrence et à d’autres lois.

L’effet de surprise doit empêcher l’entreprise de dissimuler un éventuel comportement illicite. Les entreprises sont tenues de coopérer dans le cadre d’un dawn raid. Toutefois, afin de préserver leurs propres intérêts légitimes, elles ont la possibilité de définir un processus auquel les collaborateurs peuvent se référer en cas d’urgence. Des formations peuvent être organisées pour s’assurer que les collaborateurs connaissent effectivement ce processus.

 

Liste de contrôle : gestion organisationnelle en vue d’éventuels futurs litiges

• La culture de la compliance existe et est vécue et encouragée par la direction de l’entreprise

• Des réglementations existent :

  • concernant l’enregistrement et la conservation des données

  • sur la protection des données

  • sur l’utilisation des appareils professionnels ou le « bring your own device »

  • sur la « third party compliance »

  • sur la conduite d’enquêtes internes et le traitement des signalements des lanceurs d’alerte

  • sur les mesures disciplinaires

• Réglementation des compétences

• Bonne gestion des documents

•  Formation « dawn raid »

Vos interlocuteurs chez KC sur le thème de la gestion organisationnelle sont : Droit pénal économique, entraide judiciaire, enquêtes internes, gestion de crises et compliance, Résolution de litiges & procédures and Droit du travail et des assurances sociales.