Newsletter 3/2020: Ordonnance insolvabilité COVID-19
Afin de compléter l'arsenal des mesures d'urgence adoptées dans la lutte contre le coronavirus et ses conséquences économiques, le Conseil fédéral a publié le 16 avril 2020 une Ordonnance instaurant des mesures en cas d'insolvabilité pour surmonter la crise du coronavirus (Ordonnance insolvabilité COVID-19). Ce texte comporte des dispositions d'adaptation des avis résultant du surendettement à toutes les formes juridiques, à l'exclusion des prestataires de services financiers et des banques (cf. : art. 725 CO : société anonyme ; 820 : société à responsabilité limitée ; 903 CO : société coopérative ; art. 84a CC : fondations) et du droit du concordat (art. 293 à 332 LP). L'entrée en vigueur est fixée au 20 avril 2020 et sa validité est fixée au maximum à six mois à compter de cette date (art. 23).
I. Adaptation des avis résultant du surendettement
L'article 1er de l'Ordonnance prévoit une suspension de l'obligation d'aviser le juge lorsque la société est surendettée. Le conseil d'administration reste donc tenu d'établir un bilan intermédiaire s'il existe des raisons sérieuses (liées notamment aux mesures d'urgence adoptées le 13 mars par le Conseil fédéral) d'admettre que la société est surendettée (art. 725 al. 2 CO). Il constatera l'existence d'un surendettement si les dettes sociales ne sont plus couvertes ni lorsque les biens sont estimés à leur valeur d'exploitation, ni lorsqu'ils le sont à leur valeur de liquidation. Dans l'application de l'article 725 (al. 1 et 2 CO), les dettes sociales ne comprendront pas, jusqu'au 31 mars 2022, les dettes nées de l'octroi de crédits-relais jusqu'à concurrence de CHF 500'000 (selon l'article 24 de l'Ordonnance sur l'octroi de crédits et de cautionnements solidaires à la suite du coronavirus du 25 mars 2020). Les dettes sociales doivent toutefois inclure les crédits d'un montant supérieur, octroyés au sens de l'article 4 de cette Ordonnance.
En présence d'un surendettement, l'obligation d'aviser le juge est suspendue à la condition (1) que la société n'ait pas été surendettée au 31 décembre 2019 et (2) qu'il existe une perspective de mettre fin au surendettement avant le 31 décembre 2020.
1. Absence de surendettement au 31 décembre 2019
Pour bénéficier du régime dérogatoire, la société doit établir qu'elle n'était pas surendettée au 31 décembre 2019. Cette date de référence, même si elle est antérieure à l'éclatement de la crise sanitaire en Suisse, a été choisie pour bénéficier uniquement aux sociétés dont la situation financière a été impactée par le coronavirus. Elle a le mérite de coïncider pour nombre de sociétés avec la date de clôture de l'exercice comptable. Elle leur épargne ainsi d'apporter la preuve ou la vraisemblance du lien de causalité entre la crise sanitaire et le surendettement. Cette règle exclut du bénéfice de la mesure les sociétés déjà surendettées à fin 2019 et celles qui ne seront pas en mesure de démontrer qu'elles étaient alors in bonis.
L'Ordonnance exclut également toute dérogation pour les sociétés surendettées au 31 décembre 2019, alors même que des postpositions suffisantes ont été concédées par des créanciers. Ce choix est critiquable : la postposition est une mesure qui dispense ordinairement la société de l'avis au juge, nonobstant ses perspectives d'assainissement. Il pourra malheureusement conduire des sociétés (notamment des start-up qui recourent fréquemment à la postposition de prêts convertibles) à devoir aviser le juge pour une augmentation de surendettement survenue exclusivement du fait de la pandémie, et ce alors même qu'elles n'y étaient pas contraintes avant sa survenance.
2. Perspective de mettre fin au surendettement avant le 31 décembre 2020
Pour bénéficier de la suspension de l'obligation d'aviser le juge, il faut encore qu'il existe une perspective de mettre fin au surendettement avant le 31 décembre 2020.
Il incombe donc au conseil d'administration d'analyser la situation et de poser un pronostic favorable sur le redressement de la société à fin 2020. Dans le cadre de ses compétences (art. 716 al. 1 ch.3 CO), il lui incombera dès lors de projeter les besoins de financement et dresser un plan de trésorerie jusqu'à la fin de l'année.
Il faut saluer le fait que le Conseil fédéral ait finalement retenu un terme fixe pour cette projection. Nul doute néanmoins qu'un tel pronostic sera malaisé dans un contexte caractérisé par l'incertitude de l'environnement économique et les aléas de mesures d'urgence et de confinement qui peuvent évoluer au fil de la pandémie. Contrairement à l'avant-projet, le projet n'exige plus que la perspective soit "raisonnable". Aussi, à notre avis, il suffira d'admettre qu'une sortie du surendettement soit vraisemblable pour que la condition soit satisfaite. Il serait souhaitable à notre sens de pouvoir prendre en compte dans le pronostic l'existence de postpositions suffisantes à fin 2020.
Si le pronostic se révélait erroné, cette décision devra être appréciée rétrospectivement selon les principes de la Business Judgment Rule : la décision sera présumée conforme si elle est défendable, si elle n'est pas entachée de conflits d'intérêts et si elle repose sur une information complète.
La décision devra être documentée (art. 1 al. 2 de l'Ordonnance). Il conviendra dès lors de la formaliser dans un procès-verbal suffisamment explicite pour refléter le fondement de l'analyse et d'annexer les pièces justificatives, soit en principe un bilan intermédiaire, un budget (ou un bilan pro forma au 31 décembre 2020) et un plan de liquidités courant jusqu'au 31 décembre 2020 (le cas échéant avec une présentation des hypothèses retenues et des mesures prévues).
Pour assouplir le dispositif, l'Ordonnance renonce à l'exigence de révision du bilan intermédiaire aux fins d'éviter une demande de prestations de révision à laquelle il ne serait pas possible de satisfaire. Cette exonération, s'accompagne d'une suspension de l'obligation du réviseur de procéder à l'avis en cas de surendettement manifeste (art. 728c et 729c CO).
II. Options pour les entreprises en difficulté
Une entreprise en difficulté dispose des quatre options suivantes si elle n'est plus en mesure de faire face à ses dettes :
a) Assainissement privé
b) Sursis concordataire
c) Sursis COVID-19
d) Liquidation ou faillite
a) Assainissement privé
L'entreprise peut tenter de convenir d'un sursis au paiement et/ou d'une remise de ses dettes par le biais de négociations avec ses créanciers. Dans ce cas, les discussions doivent être menées individuellement avec chaque créancier. Aucune protection n'est donnée contre les poursuites. Les pourparlers et leur résultat ne sont pas publiés, de sorte que les tiers n'en ont pas connaissance.
b) Sursis concordataire
Le sursis concordataire accordé par un tribunal protège le débiteur contre les poursuites, rend caduques les cessions de créances futures, interrompt le cours des intérêts et donne au débiteur la possibilité de résilier de manière anticipée certains contrats de durée auxquels il est partie (par exemple les contrats de bail ou de leasing, mais pas les contrats de travail).
En principe, la procédure de sursis concordataire est ouverte à tous les débiteurs, qu'il s'agisse de personnes physiques ou morales. En pratique, elle convient mieux aux grandes entreprises.
La procédure est engagée par une requête à l'appui de laquelle il faut produire un bilan actuel, un compte de résultat et un plan de liquidités ou des documents équivalents dont résultent la situation actuelle et future du patrimoine, des résultats ou des flux de trésorerie du débiteur. Au stade de la requête de sursis, il n'est pas nécessaire de présenter un plan de restructuration.
Si cela paraît opportun, le tribunal octroie sur cette base un sursis provisoire et nomme un commissaire. Dans certains cas, il est possible de renoncer à la désignation d'un commissaire. Si cela se justifie, il peut éventuellement aussi être renoncé à la publication de la mesure prise jusqu'à la fin du sursis provisoire, mais la désignation d'un commissaire est alors obligatoire. Le sursis provisoire peut désormais durer jusqu'à 6 mois. A l'issue de cette période, s'il apparaît qu'un accord avec les créanciers pourra être trouvé, le sursis concordataire est accordé. Cette mesure est publiée dans tous les cas.
Le sursis concordataire prend fin soit lorsque le débiteur a pu assainir sa situation, soit lorsqu'il a pu conclure un concordat avec ses créanciers. Dans un concordat, soit les créanciers renoncent à une partie de leurs droits (concordat ordinaire), soit le débiteur leur transfère ses biens pour liquidation (concordat par abandon d'actif). Le concordat prend effet si une majorité qualifiée de créanciers l'accepte et s'il est ensuite homologué par le tribunal. Si tel est le cas, le concordat s'impose également à l'égard des créanciers qui ne l'auraient pas approuvé.
c) Sursis COVID-19
Pour les petites entreprises, le droit d'urgence prévoit désormais une procédure simplifiée de sursis judiciaire.
Le sursis COVID-19 est accessible à toute entreprise individuelle, société de personnes ou personne morale qui n'était pas surendettée au 31 décembre 2019 ou dont l'état de surendettement était compensé par la postposition de créances jusqu'à due concurrence. Le sursis COVID-19 n'est toutefois pas envisageable pour les sociétés ouvertes au public et pour les autres entreprises qui sont soumises à un contrôle ordinaire en vertu de l'art. 727 al. 1 ch. 2 CO.
Le sursis peut être demandé pour une durée maximale de trois mois et peut ensuite être prolongé une fois pour une durée maximale de trois mois. Il n'y a en général pas lieu à la désignation d'un commissaire. Le sursis COVID-19 est publié.
Dans sa requête au tribunal, le débiteur doit présenter sa situation de fortune de manière crédible et joindre les pièces qui l'attestent dans la mesure du possible. Le bilan et le compte de résultat pour l'année 2019 peuvent être présentés pour attester que la société n'était pas surendettée au 31 décembre 2019. Les états financiers présentés peuvent être encore provisoires et ne doivent pas nécessairement être audités. Si ces documents ne sont pas encore disponibles, la situation financière doit être présentée d'une autre manière.
Pendant la période de sursis, le débiteur ne peut pas payer les dettes assumées avant l'octroi de celui-ci, à l'exception des créances d'aliments et des prétentions des travailleurs. Les effets du sursis COVID-19 sont similaires à ceux d'un sursis concordataire normal, mais ne sont tout de même pas aussi étendus. Les créances faisant l'objet du sursis ne peuvent pas faire l'objet de poursuites. Les cessions de créances futures conclues avant l'octroi du sursis ne déploient pas d'effets si la créance cédée prend naissance après l'octroi du sursis. Le débiteur peut poursuivre ses activités commerciales, mais doit traiter ses créanciers sur un pied d'égalité. Pendant la période de sursis, il ne peut pas vendre ou grever des actifs immobilisés sans l'accord du tribunal.
Contrairement au sursis concordataire ordinaire, le sursis COVID-19 prend fin sans autre après l'expiration du délai. Ni un assainissement couronné de succès, ni la conclusion d'un concordat ne doivent être prouvés. Pendant la durée d'un sursis COVID-19, comme après l'expiration de celui-ci, il reste possible de demander un sursis provisoire ordinaire.
Auteurs:
Prof. Dr. Jean-Luc Chenaux
Jean-Luc.Chenaux@kellerhals-carrard.ch
Prof. Dr. Thomas Nösberger
Thomas.Noesberger@kellerhals-carrard.ch
Ivan Paparelli
Ivan.Paparelli@kellerhals-carrard.ch
Prof. Dr. Henry Peter
Henry.Peter@kellerhals-carrard.ch
Prof. Dr. Edgar Philippin
Edgar.Philippin@kellerhals-carrard.ch
Ines Pöschel
Ines.Poeschel@kellerhals-carrard.ch
Prof. Dr. Daniel Staehelin
Daniel.Stahelin@kellerhals-carrard.ch
Dr. Lukas Bopp
Lukas.Bopp@kellerhals-carrard.ch
Avertissement: La présentation ci-dessus (i) est uniquement destinée à l'information générale et ne peut remplacer une analyse basée sur les circonstances du cas d'espèce, et (ii) ne peut pas servir de fondement pour prendre une décision dans un cas concret.
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