Newsletter 3/2020: COVID – 19 - Verordnung Insolvenzrecht

Um das Arsenal der Sofortmassnahmen im Kampf gegen das Coronavirus und seine wirtschaftlichen Folgen zu vervollständigen, hat der Bundesrat am 16. April 2020 eine Verordnung über Insolvenzmassnahmen zur Bewältigung der Coronavirus-Krise (COVID-19-Verordnung Insolvenzrecht) veröffentlicht. Die Verordnung enthält Regelungen zur Anpassung der Anzeigepflichten infolge Überschuldung für alle Rechtsformen, mit Ausnahme der Finanzdienstleister und Banken (vgl.: Art. 725 OR: Aktiengesellschaft; 820 OR: Gesellschaft mit beschränkter Haftung; 903 OR: Genossenschaft; Art. 84a ZGB: Stiftungen) und Anpassungen des Nachlassvertragsrechts (Art. 293 bis 332 SchKG). Die Anpassungen gelten ab dem 20. April 2020 für die Dauer von sechs Monaten (Art. 23).

I. Anpassung bei der Überschuldungsanzeige

Artikel 1 der Verordnung sieht grundsätzlich eine Aussetzung der Pflicht zur Benachrichtigung des Richters vor, auch wenn das Unternehmen überschuldet ist. Der Verwaltungsrat ist aber weiterhin verpflichtet, eine Zwischenbilanz zu erstellen, wenn begründete Besorgnis einer Überschuldung besteht (Art. 725 Abs. 2 OR), auch im Zusammenhang mit den vom Bundesrat am 13. März beschlossenen Sofortmassnahmen. Eine Überschuldung liegt weiterhin vor, wenn die Schulden des Unternehmens weder zu Fortführungs- noch zu Veräusserungswerten gedeckt sind. Dabei werden COVID-Überbrückungskredite bis zu CHF 500'000 nicht berücksichtigt (Art. 24 COVID-19-Solidarbürschaftsverordnung). Sog. COVID-19 Plus Überbrückungskredite (über CHF 500'000) im Sinne von Art. 4 der Solidarbürgschaftsverordnung werden bei der Berechnung der Überschuldung jedoch berücksichtigt.

Im Falle einer Überschuldung wird die Pflicht zur Benachrichtigung des Richters ausgesetzt, vorausgesetzt, dass (1) das Unternehmen am 31. Dezember 2019 nicht überschuldet war und (2) Aussicht besteht, dass die Überschuldung bis am 31. Dezember 2020 behoben werden kann.

1. Voraussetzung : Keine Überschuldung am 31. Dezember 2019

Um die Ausnahmeregelung in Anspruch nehmen zu können, muss das Unternehmen nachweisen, dass es zum 31. Dezember 2019 nicht überschuldet war. Dieses Bezugsdatum, auch wenn es vor dem Ausbruch der Gesundheitskrise in der Schweiz liegt, wurde gewählt, um nur Unternehmen zu begünstigen, deren finanzielle Situation effektiv durch die Pandemie beeinträchtigt wurde. Sie hat den Vorzug, dass sie für viele Unternehmen mit dem Abschlussdatum des Geschäftsjahres zusammenfällt. Es erspart ihnen somit die Notwendigkeit, einen kausalen Zusammenhang zwischen der Pandemie und der Überschuldung nachzuweisen oder plausibel zu machen.

Die Verordnung schließt auch jegliche Befreiung für Unternehmen aus, die am 31. Dezember 2019 überschuldet sind, obwohl von den Gläubigern ausreichende Rangrücktritte gewährt wurden, weil es sich dabei nicht um „Sanierungsmassnahmen" handle. Wir bedauern diesen Entscheid: Der Rangrücktritt ist eine Maßnahme, die das Unternehmen ungeachtet seiner Sanierungsaussichten von der Pflicht zur Benachrichtigung des Richters befreit. Diese Regelung kann nun dazu führen, dass Unternehmen (insbesondere Start-ups, die häufig von Subordinierung z.B. von Wandeldarlehen profitieren) bei einer Erhöhung der Überschuldung, die ausschließlich durch die Pandemie entstanden ist, den Richter benachrichtigen müssen, obwohl sie dazu vor dem Auftreten der Pandemie nicht verpflichtet waren. Unseres Erachtens wäre es wünschenswert, dass bei der Prognose auf den 31. Dezember 2020 vorhandene Rangrücktritte ebenfalls berücksichtigt werden.

2. Voraussetzung: Aussicht, dass die Überschuldung vor dem 31. Dezember 2020 behoben werden kann

Es liegt in der Verantwortung des Verwaltungsrates, die Situation des Unternehmens eingehend zu analysieren und gestützt auf entsprechende Massnahmen und Annahmen eine Prognose für die bilanzielle Erholung des Unternehmens per Ende 2020 abzugeben.

Es ist zu begrüssen, dass der Bundesrat mit dem 31. Dezember 2020 einen klaren Zeitpunkt für die bilanzielle Sanierungsprognose festgelegt hat. Eine solche Prognose wird jedoch in der aktuellen, durch die Ungewissheit des wirtschaftlichen Umfelds und die Risiken von Notfall- und Eindämmungsmaßnahmen, die sich im Verlauf der Pandemie ändern können, geprägten Zeit, zweifellos schwierig zu erstellen sein. Im Gegensatz zum Vorentwurf verlangt das Projekt nicht mehr, dass die Aussichten "begründet" sind. Daher wird es unserer Meinung nach ausreichen, festzustellen, dass eine Beendigung der Überschuldung per 31. Dezember 2020 wahrscheinlich ist, um die Bedingung zu erfüllen. Wenn sich die Prognose im Nachhinein als nicht erfüllt erweisen sollte, sollte diese Entscheidung rückwirkend nach den Grundsätzen der Business Judgment Rule beurteilt werden: Die Entscheidung wird als richtig angenommen, wenn sie vertretbar war, nicht durch Interessenkonflikte beeinträchtigt wurde und auf den damals erhältlichen, möglichst vollständigen Informationen beruht.

Der Entscheid des Verwaltungsrates ist zu dokumentieren (Art. 1 Abs. 2 der Verordnung). Er sollte daher in einem ausreichend expliziten Bericht formalisiert werden, der die Grundlage des Entscheides, auf eine Über-schuldungsanzeige zu verzichten, nachvollziehbar widerspiegelt, und es sollten entsprechende Belege beigefügt werden, d.h. grundsätzlich eine Zwischenbilanz, ein Budget (oder eine pro forma-Bilanz per 31. Dezember 2020) und ein Liquiditätsplan bis zum 31. Dezember 2020 (sowie allenfalls Darlegung der getroffenen Annahmen und geplanten Massnahmen).

Um das System flexibler zu gestalten und keine unnötigen Kosten zu verursachen, verzichtet die Verordnung auf die Pflicht zur Prüfung der Zwischenbilanz durch die Revisionsstelle, um einen nicht erfüllbaren Anspruch auf Prüfungsleistungen zu vermeiden. Diese Befreiung geht mit einer Aussetzung der Pflicht des Revisors zum Verzicht auf die Anzeige bei offensichtlicher Überschuldung einher (Art. 728c und 729c OR).

II. Optionen für Unternehmen in der Krise

Einem Unternehmen, das sich in Schwierigkeiten befindet und seine Schulden nicht bezahlen kann, stehen folgende vier Optionen zur Verfügung:

a) Private Sanierung
b) Nachlassstundung
c) COVID-19-Stundung
d) Liquidation oder Konkurs

a) Private Sanierung

Das Unternehmen kann versuchen, durch Verhandlungen mit seinen Gläubigern Stundung und/oder Forderungserlasse zu vereinbaren. Hierbei müssen die entsprechenden Verhandlungen mit jedem Gläubiger einzeln geführt werden. Es besteht kein Schutz vor Betreibungen. Die entsprechenden Verhandlungen und das Resultat werden nicht publiziert, die Öffentlichkeit erfährt nichts davon.

b) Nachlassstundung

Die vom Gericht gewährte Nachlassstundung schützt den Schuldner vor Betreibungen, lässt Debitorenzessionen dahinfallen, stoppt den Zinsenlauf und gibt dem Schuldner die Möglichkeit, Dauerschuldverträge (z.B. Miet-verträge oder Leasingverträge, nicht aber Arbeitsverträge) vorzeitig aufzulösen.

Grundsätzlich steht das Nachlassverfahren allen Schuldner offen, sowohl natürlichen wie auch juristischen Personen, doch eignet es sich in der Praxis eher für grössere Unternehmen.

Eingeleitet wird das Verfahren durch ein Gesuch mit folgenden Beilagen: Eine aktuelle Bilanz, eine Erfolgsrechnung und eine Liquiditätsplanung oder entsprechende Unterlagen, aus denen die derzeitige und künftige Vermögens-, Ertrags- oder Einkommenslage des Schuldners ersichtlich ist. Ein Sanierungsplan muss momentan nicht vorgelegt werden.

Darauf bewilligt das Gericht die provisorische Nachlassstundung und setzt einen Sachwalter ein. In begründeten Fällen kann von der Einsetzung eines Sachwalters abgesehen werden. In begründeten Fällen kann auch auf die Publikation bis zur Beendigung der provisorischen Stundung verzichtet werden. Diesfalls ist die Einsetzung eines Sachwalters obligatorisch. Die provisorische Stundung kann nun bis zu 6 Monaten betragen. Anschliessend wird die definitive Nachlassstundung bewilligt, die auf jeden Fall veröffentlicht wird.

Die Nachlassstundung endet entweder, wenn der Schuldner saniert ist oder wenn er mit seinen Gläubigern einen Nachlassvertrag abschliessen konnte. In einem Nachlassvertrag verzichten entweder die Gläubiger auf einen Teil ihrer Forderungen (ordentlicher Nachlassvertrag Dividendenvergleich) oder der Schuldner übergibt ihnen sein Vermögen zur Liquidation (Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung). Der Nachlassvertrag kommt zustande, wenn ihm eine qualifizierte Mehrheit der Gläubiger zustimmt und er dann vom Gericht genehmigt wird. Danach gilt er auch im Verhältnis zu denjenigen Gläubigern, die ihm nicht zugestimmt haben.

c) COVID-19-Stundung

Für kleinere Unternehmen sieht nun das Notrecht ein vereinfachtes gerichtliches Stundungsverfahren vor.

Die COVID-19-Stundung steht jedem Einzelunternehmen, jeder Personengesellschaft und jeder juristischen Person offen, die am 31. Dezember 2019 nicht überschuldet war oder die überschuldet war, bei der aber Rangrücktritte vorlagen. Sie steht jedoch nicht Publikumsgesellschaften und anderen grösseren Gesellschaften, die gemäss Art. 727 Abs. 1 Ziff. 2 OR der ordentlichen Revision unterliegen, zur Verfügung.

Die Stundung kann für höchsten drei Monate verlangt werden und danach einmal um höchstens drei Monate verlängert werden. Hierbei wird üblicherweise kein Sachwalter eingesetzt. Diese Stundung wird publiziert.

Die Schuldnerin oder der Schuldner muss mit dem Gesuch an das Gericht seine Vermögenslage glaubhaft dartun und so gut wie möglich belegen. Als Nachweis, dass die Gesellschaft am 31. Dezember 2019 nicht überschuldet war, kann die Bilanz- und Erfolgsrechnung für das Jahr 2019 eingereicht werden. Diese kann provisorisch sein und muss nicht revidiert sein. Liegen diese Unterlagen noch nicht vor, so muss die Vermögenslage anderweitig dargestellt werden.

Während der Stundung darf der Schuldner die vor der Bewilligung der Stundung entstandenen Schulden nicht bezahlen. Ausgenommen sind Alimentenforderungen und Forderungen der Arbeitnehmer. Die Bewilligung hat ähnliche aber nicht so weitgehende Wirkungen wie eine normale Nachlassstundung. Die der Stundung unterliegenden Forderungen können nicht betrieben werden und Debitorenzessionen fallen dahin, Dauerschuldverhältnisse können aber nicht aufgelöst werden. Der Schuldner darf seine Geschäftstätigkeit fortsetzen, muss aber seine Gläubiger gleich behandeln. Während der Stundung darf er ohne Zustimmung des Gerichts Anlagevermögen nicht veräussern oder belasten.

Im Gegensatz zu der ordentlichen Nachlassstundung endet die COVID-19-Stundung nach Ablauf der Frist ohne weiteres. Es muss weder eine erfolgreiche Sanierung noch der Abschluss eines Nachlassvertrages nachgewiesen werden. Die COVID-19-Stundung schliesst nicht aus, dass während oder nach Ablauf der Stundung ein Gesuch um normale provisorische Nachlassstundung gestellt wird.

 

Autoren:

Prof. Dr. Jean-Luc Chenaux
Jean-Luc.Chenaux@kellerhals-carrard.ch

Prof. Dr. Thomas Nösberger
Thomas.Noesberger@kellerhals-carrard.ch

Ivan Paparelli
Ivan.Paparelli@kellerhals-carrard.ch

Prof. Dr. Henry Peter
Henry.Peter@kellerhals-carrard.ch

Prof. Dr. Edgar Philippin
Edgar.Philippin@kellerhals-carrard.ch

Ines Pöschel
Ines.Poeschel@kellerhals-carrard.ch

Prof. Dr. Daniel Staehelin
Daniel.Stahelin@kellerhals-carrard.ch

Dr. Lukas Bopp
Lukas.Bopp@kellerhals-carrard.ch

Haftungsausschluss: Die vorstehende Darstellung dient nur der allgemeinen Information und kann eine Analyse anhand der konkreten Umstände nicht ersetzen.

 

 

Weitere Informationen: Corona Desk