Newsletter Litigation : tre livelli di escalation - Parte 2

Accordo extragiudiziale

In caso di controversia, è opportuno nella maggior parte dei casi tentare una conciliazione extragiudiziale prima di adire alle vie legali. Indipendentemente dalle condizioni iniziali del tentativo di conciliazione, alla fine emerge sempre un quadro più preciso e definito delle esigenze della controparte, della sua strategia, della linea argomentativa, nonché della situazione effettiva. In fase di confronto extragiudiziale, le parti presentano spesso documenti passibili di rivelarsi preziosi ai fini di una successiva valutazione delle prospettive processuali. Solitamente, inoltre, in tale fase sono attuate delle prime concessioni spontanee e non pregiudiziali, che consentono una comprensione reciproca dei punti che la controparte ritiene meno importanti e delle argomentazioni che giudica meno solide.

 

Disponibilità al confronto

I colloqui di conciliazione presuppongono una disponibilità al confronto delle parti. Già in questa fase, tuttavia, insorgono nella pratica i primi problemi. Spesso i rapporti tra le parti sono infatti già pesantemente compromessi fin dall’inizio e nessuna delle parti intravede anche solo la possibilità di un qualche avvicinamento o di eventuali concessioni. Il primo dovere dell’avvocato risiede quindi nel persuadere il proprio cliente dei vantaggi di una conciliazione e, al tempo stesso, nel predisporlo a una disponibilità al confronto.

 

Preparazione e strategia

I colloqui di conciliazione vanno preparati in maniera accurata. In una prima fase, è necessario delineare nella maniera più precisa possibile la fattispecie concreta da cui insorgono i problemi. Sulla scorta degli esiti, il passo successivo consiste nell’intraprendere una valutazione della situazione e un’analisi dei rischi. Quest’ultima può essere effettuata con il metodo «Risse» per mezzo di un albero decisionale¹. Come prima cosa, si inseriscono nell’albero le possibilità di sviluppo determinanti. Poi, a ogni possibilità di sviluppo viene attribuito un grado di probabilità di occorrenza. Infine, si procede a calcolare il rischio globale in qualità di formulazioni di probabilità, capitalizzandolo sulla base del valore litigioso. Sulla scorta di tale calcolo si fissano le linee quadro entro le quali sviluppare il confronto e il suo obiettivo. In una decisione come quella sopra descritta, non è solo il rischio comportato dal processo a giocare un ruolo cruciale. È infatti anche essenziale valutare se siano presenti le risorse necessarie a un procedimento giudiziario o se sia assolutamente opportuno evitare un pregiudizio negativo rispetto a casi simili.

A seconda dello scopo perseguito dai colloqui di conciliazione, si opta per una strategia più aggressiva o più portata al compromesso. Se le parti devono comunque continuare a intrattenere dei rapporti anche dopo le trattative, si impone una strategia più conciliante. A prescindere dalla strategia adottata, è comunque necessario mantenere sempre un approccio flessibile. Solo così ci si preserva da possibili reazioni inadeguate a sviluppi inaspettati. Il riscontro di fattispecie fino ad allora sconosciute in fase di trattativa, può per esempio portare alla necessità di un adeguamento dell’analisi dei rischi con un miglioramento o un peggioramento della propria posizione nella trattativa medesima.

La flessibilità deve includere anche una certa creatività. L’oggetto litigioso deve essere posto in un contesto di più ampio respiro e devono essere sviluppate prospettive inedite nell’interesse di tutte le parti coinvolte. Non è infrequente, per esempio, che a sciogliere una controversia siano aspetti di ordine economico. Sul piano concreto, si tratta di scandagliare le possibilità di compensazione e offrire a entrambe le parti un vantaggio fruibile. 

 

Riservatezza

In linea di principio le trattative per una conciliazione devono essere condotte in via confidenziale. Solo così le parti possono esprimersi nel merito della fattispecie in maniera aperta a ogni risultato. Solitamente, si sigla infatti un accordo di riservatezza distinto, appositamente concepito per il tavolo di conciliazione. Nell’era digitale è inoltre necessario accertare tramite opportune misure tecniche e organizzative che sia precluso qualsivoglia accesso al contenuto delle trattative a soggetti terzi non autorizzati (selezione delle persone da invitare al tavolo delle trattative, protezione dei documenti con password ecc.).

 

Abbiamo trovato un accordo... E ora?

A questo punto si procede con la formulazione specifica del testo dell’accordo. È assolutamente da evitare qualsivoglia formulazione incompleta o ambigua dell’esito del confronto, in quanto potrebbe mettere a repentaglio la riuscita di una sua attuazione. Ecco perché è necessaria una massiccia dose di attenzione nella formulazione del testo dell’accordo. Devono per esempio emergere in maniera inequivocabile le rivendicazioni considerate come accolte in sede di accordo. Allo stesso modo, non vanno tralasciati e devono anzi essere inseriti nell’accordo anche aspetti accessori del confronto, come per esempio l’impegno al ritiro di un’esecuzione, a cancellare ipoteche legali di artigiani e imprenditori o a provvedere a registrazioni al catasto. 

 

E se non si raggiunge un accordo?

Se, alla fine, i tentativi di conciliazione falliscono, si giunge a un confronto innanzi a un’autorità di conciliazione o ancora - laddove non sia prevista alcuna procedura in tal senso - innanzi a un tribunale. Anche in caso di fallimento di trattative preliminari al ricorso in giudizio o comunque effettuate in via extragiudiziale, è sempre opportuno prendere parte a procedure legali o di conciliazione in maniera aperta e senza un atteggiamento di chiusura. Tale atteggiamento consente innanzitutto di non indisporre l’autorità di conciliazione o il tribunale e, in secondo luogo, di accogliere eventuali proposte e valutazioni libere da pregiudizi del giudice (di pace), passibili di apportare nuova linfa in una situazione stagnante.

 

¹Prozessrisikoanalyse, Erfolgsaussichten vor Gericht bestimmen (Litigation, Determining Prospects of Success in Court), Risse and Morawietz, C.H. Beck, 1st edition, 2017.