Newsletter 4/2021: Posizione dominante relativa e Geoblocking

Panoramica

La legge federale contro la concorrenza sleale (LCSl) e la legge federale sui cartelli e altre limitazioni della concorrenza (LCart) hanno subito importanti modifiche che entreranno in vigore il 1° gennaio 2022 – senza termini transitori (vedi In due parole articolo 3/2021). Questo articolo delinea le caratteristiche principali delle nuove disposizioni e mostra le implicazioni per le imprese.

Revisione della lege contro la concorrenza sleale

Divieto di Geoblocking

Nella legge sulla concorrenza sleale (LCSl), il nuovo art. 3a introduce il cosiddetto divieto di Geoblocking.
Le misure di Geoblocking sono precauzioni tecniche volte a limitare regionalmente l'accesso ai siti web. Le restrizioni corrispondenti portano a una discriminazione nel commercio online. Il divieto di Geoblocking mette fine a questa discriminazione.

Con l'entrata in vigore dell'art. 3a LCA, in futuro sarà vietato discriminare un cliente in Svizzera per motivi legati alla sua nazionalità, al suo domicilio, al luogo della sua stabile organizzazione, alla sede del suo fornitore di servizi di pagamento o al luogo di emissione del suo mezzo di pagamento per quanto riguarda le tariffe o le condizioni di pagamento. Inoltre, sarà vietato bloccare o limitare l'accesso del cliente ad un portale online o reindirizzare il cliente a una versione diversa del portale alla quale egli voleva accedere inizialmente senza il suo consenso.

A differenza del Regolamento Geoblocking dell'UE, che è servito come modello per il divieto svizzero di Geoblocking, l'art. 3a LCSl si applica non solo ai consumatori ma anche alle imprese, indipendentemente dal fatto che siano utenti finali o intermediari.

Nessun obbligo di consegna in Svizzera

Il divieto di Geoblocking non introduce un obbligo di consegna in Svizzera. Esso si limita a vietare un trattamento diverso nel caso di offerte a clienti in Svizzera. Ad esempio, non costituisce una violazione del divieto di Geoblocking il fatto che un prodotto acquistato a un prezzo inferiore su un sito estero debba essere ritirato all'estero.

Geoblocking autorizzato

L'art. 3a LCSl vieta il Geoblocking solo se avviene senza una giustificazione oggettiva. Tuttavia, se c'è un motivo di giustificazione oggettivo, il Geoblocking sarà permesso anche in futuro. Se, ad esempio, una misura di Geoblocking viene utilizzata per effettuare una discriminazione in materia di prezzi sulla base di costi di spedizione effettivamente più elevati, ciò continuerà ad essere ammissibile. Le misure di Geoblocking che limitano l'accesso a prodotti o servizi che violano il diritto svizzero o le leggi di proprietà intellettuale saranno consentite anche in futuro.

Eccezioni al divieto di Geoblocking

L'art. 3a (2) LCSl prevede numerose eccezioni al divieto di Geoblocking. Per esempio, i servizi finanziari, i servizi di comunicazione elettronica, i servizi sanitari e i giochi d'azzardo non sono coperti dal divieto. Anche i servizi audiovisivi, come il noleggio, lo streaming e la licenza di film e programmi televisivi, sono esenti dal divieto di Geoblocking.

Non elencati nell'articolo 3a cpv. 2 LCSl e quindi a contrario coperti dal divieto di Geoblocking sono invece il prestito di E-books o lo streaming di musica.

Esecuzione del divieto di Geoblocking

Il nuovo divieto di Geoblocking è applicabile esclusivamente tramite azione civile. L'azione penale e le sanzioni non sono previste. Tuttavia, non si può escludere che un tribunale civile imponga una pena minaccia (multa) ai sensi dell'art. 292 CP in caso di recidiva. La corrispondente minaccia di punizione non colpirebbe la società, bensì gli organi o i rappresentanti della società.

Dal 1° gennaio 2022 sarà dunque vietato discriminare un cliente in Svizzera mediante misure di Geoblocking. Le imprese che offrono i loro beni e servizi tramite portali online in Svizzera e all'estero sono quindi invitate a verificare se i loro portali online presentano discriminazioni ai sensi dell'art. 3a LCSI e ad adeguarli se necessario. In caso di discriminazione giustificata, si consiglia di documentare il relativo motivo di giustificazione e di verificarne regolarmente la sussistenza.

Revisione della lege sui cartelli e altre limitazioni della concorrenza

Posizione dominante relativa

L'implementazione del concetto di posizione dominante relativa nella legge sui cartelli (LCart) estende il controllo degli abusi dell'art. 7 LCart alle cosiddette aziende "che hanno una posizione dominante relativa". A differenza della valutazione di una posizione "dominante", la valutazione di una "posizione dominante relativa" deve essere fondata su relazioni di dipendenza individuali. Pertanto, anche le imprese con piccole quote di mercato sono ora soggette al controllo di abusi se altre imprese dipendono da loro.

Si ritiene che le imprese abbiano una "posizione dominante relativa" se altre imprese dipendono da loro per la domanda o l'offerta di un bene o un servizio in modo tale che non vi siano possibilità sufficienti e ragionevolmente esigibili di rivolgersi a imprese terze (art. 4 cpv. 2^bis LCart). Quindi, contrariamente alla classica posizione dominante sul mercato (art. 4 cpv. 2 LCart), i dati relativi alla struttura del mercato come la dimensione e la distribuzione delle quote di mercato non sono rilevanti per una posizione dominante relativa. Piuttosto, deve essere presa in considerazione l'assenza di sufficienti e ragionevoli alternative tra un'impresa e il suo partner commerciale. La dipendenza esiste se il partner commerciale dipende da una certa impresa per mantenere la sua competitività nell'acquisto o nella vendita di un bene o servizio. Questo vale soprattutto per le imprese manifatturiere che dipendono dalle imprese che forniscono loro determinati prodotti primari o pezzi di ricambio (ad esempio, un'officina di riparazione dipende necessariamente dai pezzi di ricambio originali). D'altra parte, anche i produttori che dipendono da determinati canali di distribuzione per vendere i loro prodotti possono esserne toccati. Nell'ambito dell'esame della ragionevolezza delle possibilità di evasione, si dovrà prendere in considerazione qualsiasi colpa autoinflitta dell'impresa potenzialmente dipendente (per esempio l'assunzione volontaria dei significativi rischi.

Sapere se un'impresa ha delle alternative è spesso una domanda relativamente facile a cui rispondere (ad esempio quando si acquistano pezzi di ricambio originali o aggiornamenti software e quando un'azienda ha bisogno di un certo prodotto per soddisfare ordini specifici dei clienti). Un'indicazione della mancanza di alternative può essere l'esistenza di pratiche illecite ai sensi dell'art. 7 cpv. 2 LCart: per esempio, la discriminazione in materia di prezzi può generalmente sopravvivere solo se la controparte non ha delle alternative. Per la valutazione di casi più difficili (ad esempio, sapere se un produttore di beni di marca dipende da un rivenditore al dettaglio), le autorità potranno riferirsi alla prassi estera in merito al concetto di posizione dominante relativa, in particolare, gli gruppi di casi stabilite dalla giurisprudenza tedesca (cfr. sui gruppi di casi In due parole articolo 3/2021).

La detenzione di una posizione dominante relativa - come anche la posizione dominante sul mercato - non è di per sé vietata. Tuttavia, tali imprese non possono abusare della loro "posizione". Il riferimento per le pratiche illecite è la regolamentazione dell'art. 7 LCart. Essa non distingue tra imprese dominanti e imprese che hanno una posizione dominante relativa, per cui entrambe sono ugualmente soggette al controllo e di conseguenza devono rispettare le stesse regole di condotta. Così, anche un'impresa che ha "solo" una posizione dominante relativa non può imporre restrizioni di fornitura o di acquisto alle imprese ad essa dipendenti senza motivi oggettivi. Lo stesso vale, tra l'altro, per la discriminazione in materia di prezzi, per l'imposizione di prezzi e condizioni commerciali inadeguati e per i negozi abbinati.

Questo offre alle imprese economicamente dipendenti la possibilità di impugnare delle forniture rifiutate o di rinegoziare clausole contrattuali abusive. Altrimenti, l'impresa che ha una posizione dominante relativa rischia che le autorità ordinino un obbligo di fornitura o la conclusione di un contratto secondo le regole del mercato.

Acquisti all'estero a prezzi e condizioni locali

Oltre all'introduzione della posizione dominante relativa, viene aggiunta una nuova fattispecie all'elenco di esempi dell'art. 7 LCart. Secondo l'art. 7 cpv. 2 lett. g LCart, la pratica di un'impresa è potenzialmente abusiva se limita la possibilità per i richiedenti di approvvigionarsi all'estero, ai prezzi e alle condizioni usuali del settore economico ivi praticati, di beni e servizi offerti in Svizzera e all'estero. Ciò comprende le ipotesi in cui un produttore/fornitore estero si rifiuta di permettere ad un acquirente (dipendente) dalla Svizzera di approvvigionarsi alle condizioni locali e rinvia invece alla sua filiale svizzera, che vende lo stesso prodotto a prezzi notevolmente più alti. Finora tali casi non potevano essere presi in considerazione nell'ambito del diritto dei cartelli, segnatamente perché gli accordi infragruppo non sono coperti dalla nozione di accordo ai sensi dell'art. 5 LCart. Questa disposizione si rivolge quindi principalmente ai gruppi internazionali che hanno creato le loro strutture di distribuzione in Svizzera sotto forma di filiali. Tuttavia, la nuova disposizione non si applica se i beni o i servizi sono offerti esclusivamente in Svizzera e non anche all'estero. Come per tutti gli esempi di fattispecie secondo l'art. 7 cpv. 2 LCart, l'art. 7 cpv. 2 lett. g LCart prevede che il comportamento in questione sia illecito solo se è adempiuto anche l'art. 7 cpv. 1 LCart. Il comportamento deve quindi (essere in grado di) ostacolare l'esercizio della concorrenza delle altre imprese o svantaggiare i partner commerciali. Inoltre, le pratiche di imprese che hanno una posizione dominante relativa possono essere oggettivamente giustificate (le cosiddette "legitimate business reasons").

Se un'impresa svizzera desidera far valere il suo diritto ai sensi dell'art. 7 cpv. 2 lett. g LCart all'approvvigionamento non discriminatorio in uno Stato dell'UE o dello SEE, essa può innanzitutto intentare un'azione contro la società estera in Svizzera e poi - sulla base della Convenzione di Lugano – far riconoscere ed eseguire la sentenza nello Stato in questione.

Implicazioni

A partire dal 1° gennaio 2022, anche le imprese con una posizione dominante relativa saranno soggette al controllo degli abusi e dovranno strutturare la loro condotta in relazione alle loro imprese dipendenti in conformità al diritto dei cartelli. Al contrario, le aziende dipendenti si troveranno in una posizione più forte, soprattutto nel contesto di negoziazione di contratti. In molti casi, soluzioni conciliative potranno essere trovate dall'impresa dipendente che si avvicina all'impresa avente una posizione dominante relativa con riferimento al nuovo costrutto giuridico – nel migliore dei casi con l'aiuto della sua associazione o di un avvocato. Se così non fosse, la strada verso la Commissione della concorrenza e/o i tribunali civili resta aperta.

Per l'esame delle possibili implicazioni, sia le imprese potenzialmente dipendenti che quelle aventi una posizione dominante relativa possono orientarsi attraverso il seguente schema di esame semplificato: