Newsletter 3/2021: Attuazione legislativa dell'iniziativa per prezzi equi: estensione del controllo degli abusi alle imprese che hanno una posizione dominante relativa e introduzione del divieto di geoblocking

Introduzione

Il 12 dicembre 2017 è stata presentata l'iniziativa "Stop all'isola dei prezzi elevati - per prezzi equi" (nota anche come "Iniziativa per prezzi equi") con l'obiettivo di permettere ai consumatori svizzeri di acquistare merci all'estero ai prezzi (generalmente più bassi) ivi praticati. Il Consiglio federale ha in seguito elaborato un controprogetto indiretto all'iniziativa, successivamente modificato dal Parlamento in modo tale da riprendere l'iniziativa per prezzi equi in maniera sostanzialmente invariata nella legge.

Il Parlamento ha adottato il controprogetto modificato nella votazione finale del 19 marzo 2021, introducendo così il concetto di posizione dominante relativa nella Legge sui cartelli (LCart). Il divieto di abuso per le imprese che dominano il mercato ai sensi dell'art. 7 della LCart è ora esteso alle imprese che hanno una posizione dominante relativa, benché queste imprese siano esenti da sanzioni dirette ai sensi dell'art. 49a della LCart. Inoltre, la limitazione della possibilità di acquistare beni disponibili in Svizzera e all'estero ai prezzi e alle condizioni ivi praticati è ora considerata una pratica abusiva. Infine, una modifica della Legge federale contro la concorrenza sleale (LCSl) vieta il geoblocking privato nel commercio online.

Le nuove regole dovrebbero entrare in vigore dal 1 gennaio 2022, con riserva di un (improbabile) referendum.

Posizione dominante relativa

Secondo la formulazione del nuovo Art. 4 cpv. 2^bis LCart, per impresa che ha una posizione dominante relativa si intende "un'impresa da cui, per la domanda o l'offerta di un bene o un servizio, altre imprese dipendono a tal punto da non avere possibilità sufficienti e ragionevolmente esigibili di rivolgersi a imprese terze".

Di conseguenza, per l'esistenza di una posizione dominante relativa - in contrasto con la classica posizione dominante sul mercato (art. 4 cpv. 2 LCart) - non rilevano i dati riferibili alla struttura del mercato quali la quantità e la distribuzione delle quote di mercato. Piuttosto, si considera soltanto la mancanza di sufficienti e ragionevoli possibilità di approvvigionamento o il "rapporto di dipendenza individuale-verticale" tra un'impresa e il suo (potenziale) partner commerciale (cliente o fornitore) (vedi in dettaglio: STÄUBLE/SCHRANER, DIKE-KG, art. 4 cpv. 2 N 119 e 153). Di conseguenza, anche le imprese con una piccola quota di mercato possono ora essere qualificate come aventi una posizione dominante relativa e quindi essere soggette al controllo degli abusi ai sensi dell'art. 7 LCart.

Poiché la posizione dominante relativa può esistere solo in relazione ad uno specifico partner commerciale e ad uno specifico prodotto o servizio di un'impresa, la valutazione deve essere fatta caso per caso. Questo aumenta la complessità della compliance alla normativa antitrust. In primo luogo, si deve esaminare se il cliente o il fornitore dispone di alternative quali fonti di approvvigionamento oggettivamente equivalenti. Tali fonti alternative devono essere ragionevoli per il cliente o il fornitore da un punto di vista economico, cioè il passaggio ad una diversa impresa non deve comprometterne significativamente la competitività. Tuttavia, una dipendenza "auto-inflitta" dal partner commerciale non sarebbe meritevole di protezione. In secondo luogo, si deve quindi esaminare se il partner commerciale abbia causato la sua dipendenza dall'impresa, ad esempio a causa una decisione strategica sbagliata. Se entrambe le verifiche danno esito negativo, l'impresa si trova in una posizione dominante relativa. Di conseguenza, quest'ultima deve osservare il divieto di abuso di cui all'art. 7 LCart e non può imporre restrizioni di acquisto o di fornitura ad un'impresa dipendente o trattarla in modo diseguale in termini di prezzi o altre condizioni commerciali rispetto ad altre imprese senza un giustificato motivo oggettivo. Le trattative individuali sui prezzi saranno pertanto inammissibili e gli sconti saranno consentiti solo se sarà possibile dimostrare un risparmio di costi corrispondente. Questo limita notevolmente la libertà contrattuale delle impresa che hanno una posizione dominante relativa.

Contrariamente al comportamento abusivo di un'impresa dominante, nessuna sanzione diretta ai sensi dell'art. 49a LCart può essere imposta in caso di abuso di una posizione dominante relativa. L'impresa dipendente dovrà in linea di principio far valere le sue possibili pretese (rimozione o omissione della restrizione della concorrenza, richieste di risarcimento danni e storno dei profitti) nell'ambito di un procedimento civile. I contratti che violano le nuove disposizioni sono nulli in tutto o in parte. Di conseguenza, la richiesta di esecuzione delle pretese contrattuali nei confronti delle imprese strutturalmente dipendenti è diventata più incerta.

La Commissione della concorrenza intende emettere rapidamente decisioni guida e creare gruppi di casi dopo l'entrata in vigore delle nuove disposizioni. In linea di principio, tuttavia, i reclami dovrebbero essere portati davanti ai tribunali civili, poiché si tratta generalmente di controversie bilaterali che non giustificano l'uso delle risorse delle autorità competenti in materia concorrenza.

Nel formare i gruppi di casi, la Commissione della concorrenza sarà probabilmente guidata dalla prassi tedesca in materia di posizione dominante relativa. In Germania, i seguenti gruppi di casi in particolare sono emersi finora:

• Dipendenza legata all'assortimento: un rivenditore dipende dall'avere prodotti specifici nel suo assortimento per essere competitivo ("must-in-stock problem").
• Dipendenza dalla società: un'impresa (ad esempio un concessionario autorizzato) è dipendente da un'altra impresa a causa dell'orientamento specifico delle sue operazioni commerciali o degli investimenti corrispondenti ("lock-in effect").
• Dipendenza dal lato della domanda: un fornitore è dipendente da un particolare acquirente a causa della mancanza di sufficienti e ragionevoli canali di vendita alternativi.

Diritto di acquistare all'estero a prezzi e condizioni locali

Con il nuovo Art. 7 cpv. 2 lett. g LCart, il catalogo degli esempi viene ampliato con una pratica illecita secondo la quale è abusivo limitare la possibilità dei richiedenti di acquistare beni o servizi offerti in Svizzera e all'estero ai prezzi e alle condizioni commerciali ivi vigenti. Questa disposizione si applica in particolare ai gruppi internazionali che hanno costituito le proprie filiali di distribuzione in Svizzera. Essa mira a contrastare il rifiuto di fornitura e la discriminazione dei prezzi da parte di fornitori in posizione dominante relativa o in posizione dominante all'estero. Sono riservati i motivi circonstanziati che possano altrimenti giustificare tale comportamento. Tuttavia, se i beni o i servizi sono offerti esclusivamente in Svizzera e non anche all'estero, il nuovo art. 7 cpv. 2 lett. g LCart non trova applicazione.

Divieto di geo-blocking

L'art. 3a cpv. 1 lett. a della Legge federale contro la concorrenza sleale (LCSl) ha introdotto una disposizione sulla discriminazione nella vendita a distanza o online. Secondo questa disposizione, si ha discriminazione se un cliente viene discriminato in Svizzera per quanto riguarda il prezzo o le condizioni di pagamento in base alla sua nazionalità, al suo domicilio, al luogo della sua stabile organizzazione, alla sede del suo fornitore di servizi di pagamento o al luogo di emissione del suo mezzo di pagamento. Una discriminazione si verifica anche quando l'accesso del cliente a un portale online viene bloccato o limitato, o se il cliente viene reindirizzato a una versione del portale online diversa da quella a cui voleva inizialmente accedere senza il suo consenso. L'obiettivo è quello di permettere alle persone fisiche e giuridiche di fare acquisti online alle condizioni di prezzo praticate nel rispettivo paese.

Conseguenze

L'introduzione del concetto di posizione dominante relativa significa che per molte imprese svizzere, in particolare anche per le PMI (specializzate), sarà ora necessario esaminare individualmente per ogni relazione d'affari esistente e potenziale se, in assenza di sufficienti e/o ragionevoli possibilità di approvvigionamento, sia possibile ravvisare una relazione di dipendenza rilevante ai sensi del diritto della concorrenza risultante in una posizione dominante relativa e quindi nell'applicabilità del controllo degli abusi ai sensi dell'art. 7 LCart. Se questo è il caso, la relazione d'affari in questione o la struttura delle condizioni commerciali deve essere rivista ed eventualmente adeguata. Per un'autovalutazione della propria posizione di mercato, le imprese - fino alla pubblicazione delle prime importanti decisioni della Commissione della concorrenza - possono fare affidamento sulla prassi già consolidata delle autorità giudiziarie tedesche, che hanno sviluppato diversi gruppi di casi e corrispondenti criteri di valutazione circa l'esistenza di una posizione dominante relativa.

In alternativa, le imprese possono naturalmente anche sottoporsi "volontariamente" al regime dell'art. 7 LCart e, in particolare, astenersi dal trattare i loro partner commerciali in maniera differenziata in termini di prezzi e condizioni - una misura che appare poco ragionevole dal punto di vista della gestione aziendale.

 

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