Newsletter 3/2020: Ordinanza COVID-19 insolvenza
Per completare l'arsenale delle misure di emergenza adottate nella lotta contro il coronavirus e le sue conseguenze economiche, il 16 aprile 2020 il Consiglio federale ha pubblicato un'Ordinanza sui provvedimenti in materia di insolvenza per superare la crisi connessa al coronavirus (Ordinanza COVID-19 insolvenza). Il suo testo contiene disposizioni che adeguano le notifiche che devono essere fatte in caso di sovraindebitamento di ogni forma di entità giuridica, ad eccezione dei fornitori di servizi finanziari e delle banche (cfr. art. 725 CO: società per azioni; 820 CO: società a responsabilità limitata; 903 CO: società cooperativa; 84a CC: fondazioni) e del diritto relativo al concordato (art. 293-332 LP). L'entrata in vigore è stabilita per il 20 aprile 2020 e la sua validità è fissata ad un massimo di sei mesi da tale data (art. 23).
I. Adattamento degli obblighi di notifica in caso di sovraindebitamento
L'articolo 1 dell'Ordinanza prevede la sospensione dell'obbligo di notifica al giudice in caso di sovraindebitamento della società. Il Consiglio d'amministrazione rimane tenuto ad allestire un bilancio intermedio qualora sussistano fondati timori (legati segnatamente alle misure urgenti adottate dal Consiglio federale il 13 marzo) che la società sia sovra-indebitata (art. 725 cpv. 2 CO). Verrà considerato che la società è sovra-indebitata qualora i debiti sociali non sono coperti né stimando i beni secondo il valore d'esercizio, né stimandoli secondo il valore di alienazione. Ai fini dell'applicazione dell'articolo 725 (cpv. 1 e 2 CO), i debiti sociali da prendere in considerazione non comprenderanno, fino al 31 marzo 2022, i debiti derivanti dalla concessione di prestiti-ponte fino a CHF 500'000.- (ai sensi dell'articolo 24 dell'Ordinanza concernente la concessione di crediti e fideiussioni solidali in seguito al coronavirus del 25 marzo 2020). I debiti sociali da considerare includono tuttavia i crediti di un importo superiore concessi ai sensi dell'articolo 4 della predetta Ordinanza.
Per l'effetto dell'Ordinanza COVID-19 insolvenza, in caso di sovraindebitamento, l'obbligo di avviso al giudice è sospeso a condizione che (1) la società non fosse sovra-indebitata al 31 dicembre 2019 e (2) vi sia la prospettiva di porre fine al sovraindebitamento entro il 31 dicembre 2020.
1. Assenza di sovraindebitamento al 31 dicembre 2019
Per poter beneficiare del regime derogatorio, la società non deve essere stata sovra-indebitata al 31 dicembre 2019. Tale data di riferimento, anteriore allo scoppio della crisi sanitaria in Svizzera, è stata scelta allo scopo di permettere solo alle aziende la cui situazione finanziaria è stata negativamente impattata dal coronavirus di beneficiare di agevolazioni rispetto al regime ordinariamente in vigore. Tale soluzione ha il pregio di coincidere per molte società con la data di chiusura dell'esercizio. In questo modo si evita di dover dimostrare o rendere plausibile un nesso di causalità tra la crisi sanitaria e il sovraindebitamento. Questa regola esclude pertanto dal campo di applicazione del provvedimento quelle aziende che erano già sovra-indebitate alla fine del 2019 nonchè quelle che non saranno in grado di dimostrare di essere state in bonis a tale data.
L'Ordinanza esclude tuttavia dal beneficio del regime derogativo le società sovra-indebitate al 31 dicembre 2019, ma che potevano evitare il fallimento quale conseguenza della postergazione delle loro pretese da parte dei suoi creditori. Questa scelta è criticabile: la postergazione è un provvedimento che di solito esonera l'azienda dall'obbligo di avvisare il giudice, a prescindere dalle sue prospettive di risanamento. Ciò potrà purtroppo avere quale conseguenza di costringere certe imprese (soprattutto le start-up che spesso ricorrono alla postergazione di prestiti convertibili) a dover notificare al giudice un aumento del sovraindebitamento che si è verificato esclusivamente a causa della pandemia, anche se non erano tenute a farlo prima che la stessa si verificasse.
2. Prospettiva di porre fine al sovraindebitamento entro il 31 dicembre 2020
Per poter beneficiare della sospensione dell'obbligo di avviso al giudice, deve comunque esserci la prospettiva di porre fine al sovraindebitamento entro il 31 dicembre 2020.
Spetta quindi al consiglio di amministrazione analizzare la situazione e allestire una prognosi favorevole in merito al risanamento della società entro la fine del 2020. Nell'ambito delle sue competenze (art. 716a cpv. 1 cifra 3 CO), spetta quindi al consiglio di amministrazione pianificare il fabbisogno; il consiglio di amministrazione è quindi responsabile della pianificazione del fabbisogno di finanziamento e dell'elaborazione di un piano di cash flow fino alla fine dell'anno.
Si ritiene che sia positivo che il Consiglio federale abbia optato per una data determinata ai fini della predetta prognosi. Quest'ultima sarà tuttavia indubbiamente difficile da fare in un contesto caratterizzato da una notevole incertezza economica e dai rischi derivanti da misure urgenti e di confinamento che possono evolvere nel corso della pandemia. Contrariamente al progetto preliminare, il testo dell'Ordinanza non richiede più che le prospettive siano "ragionevoli". Pertanto, a nostro modo di vedere, sarà sufficiente ammettere che è probabile che si verifichi un'uscita dal sovraindebitamento per considerare che la condizione è soddisfatta. A nostro avviso, ai fini della prognosi, sarebbe auspicabile poter prendere in considerazione l'esistenza di sufficienti crediti postergati alla fine del 2020.
Se la prognosi si rivela errata, questa decisione deve essere valutata retrospettivamente secondo i principi della Business Judgment Rule: si presume che la decisione sia corretta se è difendibile, libera da conflitti di interesse e basata su informazioni complete.
La decisione deve essere documentata (art. 1 cpv. 2 dell'Ordinanza) e verbalizzata in una relazione sufficientemente esplicita alla quale saranno allegati i documenti giustificativi, vale a dire, in linea di principio, un bilancio intermedio, un budget (o un bilancio pro forma al 31 dicembre 2020) e un piano di liquidità fino al 31 dicembre 2020 (con presentazione degli scenari ritenuti possibili e delle misure previste).
Al fine di rendere più flessibili le disposizioni, l'Ordinanza rinuncia all'obbligo di revisione del bilancio intermedio, per evitare di dover far capo a servizi di revisione che non potrebbero essere forniti. Tale esenzione è accompagnata da una sospensione dell'obbligo di avviso da parte del revisore in caso di sovraindebitamento manifesto (art. 728c e 729c CO).
II. Opzioni per le aziende in difficoltà finanziaria
Un'azienda in difficoltà finanziaria e non in grado di far fronte ai propri debiti dispone delle seguenti quattro opzioni:
a) Risanamento a trattative private
b) Moratoria concordataria
c) Rinvio COVID 19
d) Liquidazione o fallimento
a) Risanamento a trattative private
La società può tentare di convenire tramite trattative private con i propri creditori la proroga dell'esigibilità e/o la cancellazione dei crediti. In questo caso, le relative trattative devono essere condotte individualmente con ciascun creditore. Non esiste alcuna protezione che eviti l'avvio di esecuzioni. Le relative trattative e i risultati delle stesse non vengono pubblicati e il pubblico non ne viene a conoscenza.
b) Moratoria concordataria
La moratoria concordataria concessa dal giudice protegge il debitore dall'avvio di procedure esecutive, blocca gli effetti della cessione di crediti futuri, la decorrenza degli interessi e concede al debitore la possibilità di rescindere anticipatamente i contratti di durata (ad es. contratti di locazione o di leasing, ma non i contratti di lavoro).
In linea di principio, la procedura concordataria è aperta a tutti i debitori, tanto a persone fisiche quanto giuridiche, ma in pratica è più adatta alle grandi imprese.
La procedura viene avviata mediante un'istanza con i seguenti allegati: bilancio corrente, conto economico e piano di liquidità (o documenti equivalenti dai quali poter trarre la situazione finanziaria e patrimoniale attuale e presumibile futura del debitore, i suoi utili e redditi). In un primo tempo non è necessario presentare un piano di risanamento.
Il giudice concede quindi la moratoria concordataria provvisoria e nomina un commissario provvisorio. In casi motivati il giudice può rinunciare alla nomina di un commissario provvisorio nonché alla pubblicazione della concessione della moratoria provvisoria: in tali casi è comunque necessaria la nomina del commissario ordinario. La moratoria concordataria provvisoria può ora durare fino ad un massimo di 6 mesi. Trascorso questo periodo, alla presenza delle necessarie condizioni, il giudice concede la moratoria definitiva, la quale dovrà essere in ogni caso pubblicata.
La procedura concordataria si conclude in caso di avvenuto risanamento del debitore o tramite conclusione di un accordo di concordato con i creditori. Nel contesto dell'accordo di concordato, i creditori rinunciano a una parte dei loro crediti (concordato ordinario) oppure il debitore conferisce il suo patrimonio ai creditori ai fini della liquidazione (concordato con abbandono dell'attivo). Il concordato è concluso se una maggioranza qualificata dei creditori vi acconsente e viene approvato dal giudice. Una volta approvato, il concordato è vincolante anche nei confronti di quei creditori che non vi hanno aderito.
c) Moratoria COVID-19
Per le imprese più piccole, l'Ordinanza di crisi prevede ora una procedura giudiziaria di moratoria semplificata.
La moratoria COVID-19 è applicabile a qualsiasi ditta individuale, società di persone o persona giuridica che non fosse sovra-indebitata al 31 dicembre 2019 o che fosse sovra-indebitata ma con crediti già oggetto di postergazione. Suddetta facoltà non è tuttavia disponibile per le società con azioni quotate in borsa e per le altre grandi società soggette a revisione ordinaria ai sensi dell'art. 727 cpv. 1 cifra 2 del Codice delle obbligazioni.
La moratoria può essere richiesta per un periodo iniziale massimo di tre mesi e successivamente può essere prorogata una tantum per ulteriori tre mesi. Di regola non viene nominato un commissario. La moratoria è oggetto di pubblicazione.
Il debitore deve dimostrare in modo credibile la sua situazione finanziaria e motivarla al meglio nella sua richiesta al giudice. Il bilancio e il conto economico dell'esercizio 2019 possono essere presentati come prova che la società non era sovra-indebitata al 31 dicembre 2019. La contabilità presentata può essere provvisoria e non deve essere sottoposta a revisione. Qualora i suddetti documenti non fossero ancora disponibili, la situazione finanziaria dovrà essere comprovata altrimenti.
Durante la moratoria il debitore non può pagare i debiti contratti in precedenza. Fanno eccezione i pagamenti di alimenti e di pretese di dipendenti. Gli effetti della moratoria COVID-19 sono simili, ma non così estesi, rispetto a quelli della moratoria concordataria. I crediti oggetto di moratoria COVID-19 non possono essere oggetto di esecuzione e le cessioni dei crediti futuri vengono annullate, ma non si possono disdire i rapporti contrattuali di durata. Il debitore può continuare la sua attività commerciale, ma deve garantire ai suoi creditori parità di trattamento. Durante il periodo di moratoria, il debitore non può vendere o gravare il capitale aziendale senza il consenso del giudice.
A differenza della moratoria concordataria, la moratoria COVID-19 termina dopo la scadenza del periodo senza ulteriori formalità o atti. Non è necessario dimostrare né il buon fine di un risanamento né la conclusione di un accordo con i creditori. Nel contesto della moratoria COVID-19, o terminata la stessa, è comunque possibile presentare una domanda di moratoria concordataria provvisoria.
Autori:
Prof. Dr. Jean-Luc Chenaux
Jean-Luc.Chenaux@kellerhals-carrard.ch
Prof. Dr. Thomas Nösberger
Thomas.Noesberger@kellerhals-carrard.ch
Ivan Paparelli
Ivan.Paparelli@kellerhals-carrard.ch
Prof. Dr. Henry Peter
Henry.Peter@kellerhals-carrard.ch
Prof. Dr. Edgar Philippin
Edgar.Philippin@kellerhals-carrard.ch
Ines Pöschel
Ines.Poeschel@kellerhals-carrard.ch
Prof. Dr. Daniel Staehelin
Daniel.Stahelin@kellerhals-carrard.ch
Dr. Lukas Bopp
Lukas.Bopp@kellerhals-carrard.ch
Esclusione di responsabilità: le considerazioni di cui sopra hanno carattere puramente informativo e non intendono sostituire un'analisi basata sulle concrete circostanze di ogni singolo caso. Non devono essere utilizzate come base per adottare una decisione in un caso specifico.
Ulteriori informazioni su: Corona Desk