Nouvel arrêt du Tribunal Fédéral dans l’affaire Swissair
La débâcle du groupe Swissair a généré une jurisprudence abondante, notamment en matière d'actions révocatoires. Ce n'est toutefois que très récemment, que le Tribunal fédéral a rendu un arrêt important (4A-268/2018) dans le domaine de la responsabilité au sein des groupes de sociétés. Bien que le groupe soit le modèle de structure prépondérant de l'activité de l'entreprise, ses particularités n'avaient jusqu'alors guère été considérées par la jurisprudence.
Dans son fameux arrêt Swisscargo, le Tribunal fédéral avait reconnu la responsabilité de l'organe de révision, qui avait approuvé la distribution d'un dividende, en ignorant l'existence d'un prêt intragroupe accordé sans garantie et résultant d'un cash pooling. Cet arrêt laissait de nombreuses questions indécises.
Dans le prolongement de cet arrêt, la Haute Cour a dû se prononcer au sujet de la responsabilité des organes dirigeants, qui avaient consenti à l'octroi d'un prêt sans garantie de la filiale à la société mère. Confirmant sa jurisprudence désormais bien établie, le Tribunal fédéral rappelle tout d'abord que le devoir de diligence, auquel sont soumis les organes dirigeants, n'est pas incompatible avec la prise de risques: le juge doit faire preuve de retenue si la décision de gestion a été prise hors de tout conflit d'intérêts et sur la base d'informations suffisantes (principe de la Business Judgment Rule). Dans le cas d'espèce, le Tribunal fédéral a considéré que la mise en commun de la trésorerie du groupe (cash-pooling), permettait la survie de SAir Group et qu'elle était également dans l'intérêt de sa filiale Swissair, qui n'aurait pu à défaut poursuivre son activité. La Haute Cour a ainsi exclu toute responsabilité des organes dirigeants de la société.
Il faut saluer cette évolution jurisprudentielle qui reconnaît pour la première fois l'intérêt lié à l'affiliation d'une société à un groupe: elle devrait renforcer la sécurité juridique du cash pooling et plus généralement du financement intragroupe.
Ce résultat peut être difficile à comprendre par certains sur le plan émotionnel, mais la morale et la « Schadenfreude » ne sauraient être une boussole dans nos rapports à l'échec. A cet égard, l'arrêt apporte une contribution certes indirecte, mais bienvenue, au fait que l'esprit d'entreprise n'est pas toujours parsemé d'embûches en Suisse, mais qu'il y reste au contraire encouragé.