Newsletter Litigation : trois stades d’escalade - Partie 2

Accord en dehors d’une procédure judiciaire

En cas de conflit, une tentative de conciliation en dehors d’une procédure judiciaire ou avant son introduction vaut généralement la peine. Quelle que soit l’issue des discussions transactionnelles, il en résulte toujours une image meilleure et plus précise des besoins de la partie adverse, de sa stratégie et de son argumentation, ainsi que des conditions réelles. Dans le cadre des entretiens de conciliation extrajudiciaires, les parties présentent souvent des documents qui peuvent être utiles lors d’une évaluation ultérieure des chances de succès de la procédure. En outre, de premières concessions – bien entendu de manière non préjudicielle – sont généralement déjà faites, ce qui permet aux parties de connaître les points que l’autre considère comme moins importants, respectivement moins forts.

 

Disposition à la conciliation

Les entretiens de conciliation présupposent que les parties sont disposées à la conciliation. Toutefois, dans la pratique, les premiers problèmes commencent déjà ici. Souvent, les relations entre les parties sont considérablement détériorées dès le début, et aucune ne peut imaginer se rapprocher de l’autre et faire des concessions. Le premier devoir de l’avocat est donc souvent de convaincre sa cliente de l’utilité de l’audience de conciliation et de faire en sorte qu’elle soit disposée à la conciliation.

 

Préparation et stratégie

Une bonne préparation des discussions transactionnelles est indispensable. Dans une première phase, il s’agit de cerner la problématique concrète aussi précisément que possible. L’étape suivante consiste, sur cette base, en une évaluation de la situation et une analyse des risques. Cette dernière peut être effectuée selon la méthode « Risse » au moyen d’un arbre de décision¹. Celui-ci représente tout d’abord les possibilités d’évolution déterminantes du cas. Lors d’une deuxième étape, chaque évolution possible est chiffrée avec une probabilité d’occurrence. Finalement, le risque global est calculé comme un énoncé de probabilité et capitalisé sur la base de la valeur litigieuse. Sur cette base, il convient de définir le cadre de la conciliation et l’objectif des discussions y relatives. Le risque de procès n’est pas le seul à jouer un rôle dans cette décision. On peut également se demander si les ressources nécessaires à une procédure judiciaire sont disponibles ou s’il faut absolument éviter un précédent négatif concernant des cas similaires.

Selon l’objectif des discussions transactionnelles, on choisit une stratégie plus agressive ou plus conciliante. Si la relation entre les parties doit se poursuivre après la fin des audiences de conciliation, une stratégie plus conciliante s’impose. Mais quelle que soit la stratégie choisie, il est nécessaire de toujours conserver une certaine flexibilité. C’est la seule façon de garantir une réaction appropriée à des évolutions inattendues. Par exemple, les nouveaux faits établis au cours des discussions transactionnelles peuvent nécessiter un ajustement de l’analyse des risques et entraîner une amélioration ou une détérioration de sa propre position de négociation.

La flexibilité implique également de la créativité. Il faut replacer l’objet du litige dans un contexte plus large et développer de nouvelles perspectives dans l’intérêt de toutes les parties concernées. La résolution d’un litige dépend par exemple souvent, en fin de compte, d’aspects économiques. Concrètement, il s’agit d’explorer les contreparties possibles et de présenter un avantage palpable aux deux parties. 

 

Maintien du secret

Les discussions transactionnelles sont en principe confidentielles. Ce n’est qu’ainsi que les parties seront disposées à s’exprimer sur l’affaire, quel qu’en soit le résultat. En règle générale, les discussions transactionnelles font l’objet d’un accord de confidentialité distinct. À l’ère numérique, des mesures techniques et organisationnelles doivent en outre garantir qu’aucun tiers non autorisé ne soit informé du contenu des audiences de conciliation (n’y impliquer que des personnes sélectionnées, protéger les documents par mot de passe, etc.).

 

Nous avons trouvé un accord – et maintenant ?

Vient ensuite la formulation du texte de la conciliation en fonction du cas. Il s’agit d’éviter absolument les formulations incomplètes ou imprécises de la conciliation car celles-ci compromettraient la réussite de sa mise en œuvre. Il convient donc d’accorder une attention particulière à ces formulations. Les prétentions réglées par l’accord doivent par exemple toujours être clairement définies. En outre, il ne faut pas oublier les points secondaires de la conciliation, comme l’obligation de retirer une poursuite, de radier des hypothèques légales des artisans et des entrepreneurs ou de porter des inscriptions au registre foncier, et les inclure dans l’accord si nécessaire. 

 

Et s’il n’y a pas d’accord ?

Si les discussions transactionnelles finissent par échouer, la prochaine occasion d’atteindre une conciliation se présente au plus tard devant l’autorité de conciliation ou – à défaut de procédure correspondante – directement devant le tribunal. Même si les audiences de conciliation pré-judiciaires ou extrajudiciaires ont échoué, il convient de participer à l’audience de conciliation devant l’autorité compétente ou le tribunal sans préjuger du résultat ni camper sur ses positions. D’une part, cela permet d’éviter une irritation de ces instances, et d’autre part, les propositions et les appréciations non préjudicielles du juge (de paix) peuvent ouvrir une brèche dans une impasse.

 

 ¹Prozessrisikoanalyse, Erfolgsaussichten vor Gericht bestimmen (Litigation, Determining Prospects of Success in Court), Risse and Morawietz, C.H. Beck, 1st edition, 2017.