Newsletter 5/2022: Non-financial reporting en Suisse: “Gouverner c’est prévoir”

DE QUOI S'AGIT-IL ?

L’initiative populaire « Entreprises responsables » a été rejetée dans les urnes le 29 novembre 2020, permettant au contre-projet indirect élaboré par le Parlement d’entrer en vigueur. Ce contre-projet consiste en de nouvelles dispositions du code des obligations, qui ont été complétées par une ordonnance d’exécution. 

En vigueur depuis le 1.1.2022, ces nouvelles dispositions poursuivent deux objectifs. D’une part, il s’agit pour les sociétés d’intérêt public d’assurer la transparence sur un certain nombre de questions non financières (règles relatives au Non-Financial Reporting. D’autre part, un devoir de diligence accru, ainsi que des obligations de faire rapport, sont introduits en lien avec les minerais et métaux provenant des zones de conflit et le travail des enfants.

QUELLES SONT LES ENTREPRISES CONCERNÉES PAR LE NON-FINANCIAL REPORTING ?

Sont tenues de rédiger annuellement un rapport sur les questions non financières les sociétés dites d’intérêt public. Il s’agit :

• des sociétés ouvertes au public, soit essentiellement des sociétés cotées en bourse ou débitrices d’un emprunt par obligations, pour lesquelles la publication d’un prospectus est obligatoire ;

et

• de certains assujettis à la surveillance des marchés financiers, soitles entreprises d’assurance et les banques ainsi que toutes les personnes qui, selon les lois régissant les marchés financiers, doivent obtenir une autorisation, une reconnaissance, un agrément ou un enregistrement de l’autorité de surveillance des marchés financiers en vertu de l’art. 3 LFINMA ;

à la condition toutefois qu’en outre (condition cumulative), conjointement avec les entreprises suisses ou étrangères qu’elles contrôlent :

• elles atteignent en moyenne annuelle un effectif de 500 emplois à plein temps ;

et

•  que le total de leur bilan dépasse CHF 20 millions ou que leur chiffre d’affairesdépasse CHF 40 millions durant deux exercices consécutifs, conjointement avec une ou plusieurs entreprises suisses ou étrangères qu’elles contrôlent.

Sont libérées de cette obligation les entreprises contrôlées par une autre société qui :

• est déjà tenue, en vertu du droit suisse, de rédiger un rapport sur les questions non financières ;

ou

• qui doit établir un rapport équivalent en vertu du droit étranger. S’agissant à tout le moins des questions environnementales, cela pourra bientôt être le cas puisque la Securities and Exchange Commission américaine entend introduire des obligations de transparence équivalentes à celles prévues par le droit suisse à compter du 1^er janvier 2023. L’Union européenne, ou ses États membres, envisagent également de mettre en place une réglementation en partie plus contraignante que la législation suisse, mais il est peu vraisemblable que ce régime européen soit applicable à compter du 1^er janvier 2023 déjà.

QUAND LE NOUVEAU RÉGIME DE NON-FINANCIAL REPORTING S'APPLIQUE-T-IL ?

Alors que l’obligation accrue de diligence et celle de faire rapport en lien avec les minerais et métaux provenant des zones de conflit, ainsi qu’avec le travail des enfants s’appliquent depuis le 1^er janvier 2022 déjà, les nouvelles règles concernant le Non-Financial Reporting, entrées en vigueur le 1^er janvier 2022, s’appliqueront pour la première fois à l’exercice commençant le 1^er janvier 2023 ou après cette date (compte tenu du régime transitoire applicable).

Les premiers rapports concernant la période courant dès le 1^er janvier 2023 devront donc être établis au début de l’année 2024. Ils devront être soumis, pour un vote, à l’assemblée générale ordinaire qui se tiendra durant l’année 2024.

De nombreuses entreprises qui publient déjà des rapports relatifs à la durabilité le font en cours d'année. Mais comme le rapport sur les questions non financières doit désormais être présenté à l'AG, et que celle-ci a généralement lieu au printemps (mars-mai), chaque entreprise concernée devra désormais se demander si la période couverte par le rapport doit correspondre ou non à la période couverte par les états financiers (il s’agira d’une décision du conseil d’administration), permettant ainsi l’établissement d’un rapport global. En pareil cas, des questions pratiques d'adaptation se poseront (p. ex. période sous revue prolongée ou raccourcie en 2022). Si l’entreprise concernée décide de maintenir des périodes de reporting différentes, par exemple pour des raisons de charge de travail, le délai entre l'établissement du rapport et sa présentation pour approbation par l’AG sera d'autant plus long.

Le conseil d’administration devra examiner ces problématiques en 2022 déjà.

QUEL EST L'OBJET DU REPORTING NON-FINANCIER ?

Le rapport sur les questions non financières doit rendre compte des questions environnementales, notamment des objectifs en matière de CO₂,des questions sociales, des questions de personnel, du respect des droits de l’homme et de la lutte contre la corruption. Ces considérations sont fréquemment désignées par l’acronyme ESG. Cette obligation correspond au droit européen.

Le rapport doit contenir les informations (y compris l’évaluation des risques) nécessaires à la compréhension de l'évolution des affaires, des résultats, de la situation de l'entreprise et de l'impact de son activité sur ces sujets. Dans ce domaine comme dans d’autres, le principe substance over form devrait prévaloir : des tableaux ou des statistiques explicites (par exemple en rapport avec la diversité au sein des collaborateurs) sont plus efficaces qu’un long texte. Les chaînes d'approvisionnement et les liens de dépendance (respectivement les éventuelles sources secondaires) peuvent être indiquées géographiquement sur une carte. Les audits et les obligations contractuelles en matière de conformité peuvent être brièvement décrits. Les objectifs doivent être mesurables, notamment mais pas seulement, en ce qui concerne les émissions de CO₂. Il ne faut pas oublier l’engagement de l’entreprise en faveur de la société civile, que ce soit au sein d’associations ou par le biais de projets sociaux.

QUELS EFFETS CELA AURA-T-IL SUR LE GOUVERNEMENT D'ENTREPRISE ?

Le conseil d'administration approuve et signe le rapport sur les questions non financières et le soumet à l’approbation de l’assemblée générale (respectivement à l'organe compétent pour l’approbation des comptes annuels).

Un audit externe n’est pour l’heure pas requis par la loi. Il est toutefois recommandé qu’en plus du conseil d’administration, un ou plusieurs comités se penchent sur le rapport : il devrait essentiellement s’agir du comité d'audit et du comité chargé des questions de durabilité. Le concept même du rapport, ainsi que l’ordre dans lequel les thèmes sont traités, doivent être définis par le conseil d'administration durant l’exercice 2022 déjà. En même temps, le conseil d’administration devra aussi déterminer si une partie du rapport sur les questions non financières sera volontairement soumis à un audit externe. Enfin, le conseil d'administration doit veiller à ce que le rapport soit désormais publié par voie électronique immédiatement après son approbation et qu’il reste accessible au public pendant au moins dix ans.

Il faut s’attendre à ce que les questions de durabilité prennent une place plus importante dans la prochaine révision du Code suisse de bonnes pratiques en matière de gouvernement d’entreprise. Pour conclure, on relèvera encore que l’inobservation des prescriptions relatives à l’établissement du rapport sur les questions non financières peut entraîner des sanctions pénales : quiconque omet de faire rapport sur les questions non financières ou qui donne de fausses indications dans ledit rapport est puni d’une amende, le cas échéant inscrite au casier judiciaire. Toutes les personnes physiques responsables de l’établissement et de la conservation du rapport, en particulier les membres du conseil d'administration, peuvent se rendre coupables de cette contravention.

 

Jean-Luc Chenaux et Edgar Philippin, mai 2022