Newsletter 2/2020: Nouveau droit des marchés publics de la Confédération dès le 1er janvier 2021

A. Introduction: parcours politique de la révision de la loi fédérale sur les marchés publics (LMP révisée, nLMP), principales modifications

La volonté de procéder à une révision du droit fédéral des marchés publics ne date pas d'hier. Une première proposition d'harmonisation du droit fédéral et du droit cantonal des marchés publics s'est heurtée à un refus des cantons. Un groupe de travail paritaire composé de représentants de la Confédération et des cantons a alors été mis sur pied afin de présenter une proposition de révision aussi bien de la loi fédérale sur les marchés publics (LMP) que de l'accord intercantonal sur les marchés publics (AIMP). La révision en question vise une harmonisation du contenu du droit aux niveaux fédéral et cantonal. Parallèlement, la dernière révision de l'accord de l'OMC sur les marchés publics (AMP 2012) sera mise en oeuvre. Après d'intenses débats parlementaires, les Chambres fédérales ont adopté à l'unanimité la nouvelle loi fédérale en date du 21 juin 2019.

Le nouveau droit fédéral met d'une part en oeuvre les prescriptions internationales, par exemple en introduisant les enchères électroniques. Certains instruments comme le dialogue ou les concours, qui jusqu'ici n'étaient réglés que par voie d'ordonnance ou ne l'étaient pas du tout, ont d'autre part été inscrits dans le P-LMP. Qui plus est, la révision harmonise certains éléments qui étaient jusqu'alors traités différemment par le droit fédéral et les droits cantonaux, comme par exemple l'admissibilité des négociations ou les voies de droit.

B. Offre la plus avantageuse: concurrence axée sur la qualité plutôt que sur les prix

La préoccupation principale du législateur de la LMP révisée était l'abandon d'une concurrence basée uniquement sur le critère des prix, au profit de la qualité des prestations. Le Conseil fédéral, l'administration fédérale et le Parlement évoquent à cet égard un changement de paradigme. Ce vent nouveau se fait sentir par exemple à l'art. 41 nLMP: le marché est adjugé à «l'offre la plus avantageuse». Selon le droit applicable jusqu'alors, l'adjudication revenait à l'«offre économiquement la plus avantageuse».

Le nouveau concept s'inscrit dans la ligne de l'AMP 2012 («most advantageous») et met en exergue l'importance d'effectuer une évaluation globale en tenant compte en priorité des aspects qualitatifs, sans favoriser uniquement le prix (le plus bas). L'attention portée à un contrôle de qualité plus élevé se manifeste également au travers de nouvelles dispositions, par exemple les nouveaux critères d'adjudication du développement durable, du caractère innovant, de la plausibilité de l'offre ou de la fiabilité du prix (tous à l'art. 29 al. 1 P-LMP), de l'obligation de vérifier les offres anormalement basses (art. 38 al. 3 P-LMP) ou de la méthode des deux enveloppes distinctes selon laquelle les aspects de la qualité et du prix d'une offre sont analysés séparément (art. 38 al. 4 P-LMP).

C. Critères d'adjudication

Le législateur a ajouté de nouveaux critères d'adjudication (art. 29 nLMP). Le critère du développement durable déjà cité plus haut en fait partie. L'adjudicateur pourra, à l'avenir, exiger un certain mode de production, quand bien même ces prescriptions ne se reflètent pas directement dans les biens et services acquis (en tant que propriété de ces derniers). La prise en compte de la dimension sociale du développement durable permet par exemple d'élever au statut de critère d'adjudication le recours à des produits issus du commerce équitable. La dimension écologique du critère du développement durable permet quant à elle la prise en compte du respect de l'environnement, ainsi que de l'utilisation rationnelle des ressources, en tant que critères d'adjudication. Peuvent également être considérés comme critère d'adjudication les «coûts du cycle de vie». Pour définir les dimensions écologiques et sociales du critère du développement durable et évaluer leur respect, l'adjudicateur peut s'appuyer sur des systèmes de certification reconnus sur le plan international. Il faut toutefois toujours admettre les preuves relatives au respect d'exigences équivalentes. La Conférence de coordination des services de la construction et des immeubles des maîtres d'ouvrages publics (KBOB) émet des recommandations concernant la manière dont les aspects économiques, environnementaux et sociaux peuvent être pris en compte dans le domaine de la construction, depuis le choix du lieu d'édification d'un bâtiment jusqu'à la phase d'exploitation de ce dernier, en passant par la conception et la réalisation du projet de construction (KBOB Publications / Recommandations / Modèles de contrats Construction durable). L'adjudicateur peut également se référer à ces recommandations pour les critères d'adjudication dans le cadre de l'appel d'offre.

Aux termes tu texte de loi révisé (et cela en dépit de la controverse à ce sujet qui aura duré jusqu'au bout de la la procédure législative), il est désormais possible aux adjudicateurs de définir comme critère d'adjudication les «différents niveaux de prix pratiqués dans les pays où la prestation est fournie». Dans le contexte des engagements de la Suisse découlant des accords internationaux et de l'interdiction générale de discrimination, pilier central du droit des marchés publics, il s'avère problématique de prescrire un critère d'adjudication correspondant. Il reste à voir comment les adjudicateurs aborderont cette problématique et si cette prescription peut être mise en oeuvre de manière conforme au droit international mais aussi de manière purement pratique.

La «plausibilité de l'offre» et la «fiabilité du prix» sont également des nouveaux critères d'adjudication. Le caractère particulièrement bon marché d'une offre ne doit toutefois pas conduire à lui seul à une moins bonne évaluation. Il semble cependant judicieux que des points négatifs soient attribués à une offre qui manque de plausibilité ou dont la plausibilité est faible (même après vérification par l'adjudicateur) ou dont le prix n'est pas fiable ou insuffisamment fiable si ces circonstances donnent lieu à des doutes fondés quant à la qualité de la prestation qui doit être fournie par le soumissionnaire.

Pour les marchés non soumis aux accords internationaux, l'adjudicateur peut prendre en compte à titre complémentaire la mesure dans laquelle le soumissionnaire propose des places de formation professionnelle initiale, des places de travail pour des travailleurs âgés ou une réinsertion de personnes au chômage pendant une longue durée. Il reste toutefois à voir comment les adjudicateurs définiront et appliqueront ces critères d'adjudication.

D. Rectification des offres (négociations)

Les services adjudicateurs de la Confédération sont autorisés, en vertu du droit en vigueur, à négocier les offres avec les soumissionnaires durant la procédure d'adjudication. Les négociations portant uniquement sur le prix sont également admises. Les principaux services adjudicateurs de la Confédération font preuve de retenue à cet égard ou y renoncent généralement. Indépendamment de cela, la négociation constitue un instrument important placé entre les mains des adjudicateurs, qui leur permet au cours de la procédure qui suit l'appel d'offres, de clarifier les ambiguïtés et les questions en suspens concernant l'objet du marché public ou les offres, de corriger les lacunes de l'offre (dans cer-taines limites) ou de tenir compte de nouvelles/meilleures informations. Dans ce but, la prestation demandée ou offerte (le produit, l'étendue de la prestation, les spécifications techniques, etc.) est adaptée dans le cadre des négociations et, par la même occasion, le prix de l'offre est ajusté en fonction d'une base de calcul invariable. La possibilité de mener des négociations portant uniquement sur le prix est abandonnée dans la LMP révisée, en vue d'harmoniser le droit des marchés publics de la Confédération et des cantons (interdiction des rounds de négociations). Seule reste envisageable la rectification des offres (art. 39 nLMP). L'adjudicateur peut donc continuer à chercher le dialogue (qui sera consigné au procès-verbal) avec les soumissionnaires, afin de discuter l'aspect «prestations» des offres et de procéder éventuellement aux ajustements nécessaires. De telles négociations techniques doivent avoir pour but de clarifier l'objet du marché ou les offres, ou encore de rendre les offres objectivement comparables. Les prestations peuvent également être adaptées tant que la prestation ne revêt pas un caractère différent ou que le cercle des soumissionnaires potentiels ne s'en trouve pas modifié. Le prix de l'offre peut donc être adapté dans le cadre d'une telle rectification. De cette façon, le législateur a finalement consacré la pratique de l'Office fédéral des constructions et de la logistique; cette règlementation constitue cependant un frein pour tous les adjudicateurs de la Confédération qui avaient pour habitude de négocier purement et simplement le prix des offres. Il sera intéressant de voir si les cantons accepteront ce compromis dans le cadre de la révision de l'accord intercantonal sur les marchés publics (AIMP). Dans les cantons, les tribunaux ont appliqué avec plus ou moins de sévérité l'interdiction des négociations portant sur les prix. Pour certains adjudicateurs, l'adoption d'une disposition analogue à l'art. 39 nLMP représentera une libéralisation ou une flexibilisation (bienvenue) de la procédure d'adjudication des marchés publics, alors que dans d'autres, une telle disposition ne fera que décrire pratique en vigueur.

E. Voies de droit

Selon le nouveau droit, les soumissionnaires ont la possibilité de faire examiner par les tribunaux également les décisions relatives à des marchés non soumis aux accords internationaux (art. 52 al. 2 P-LMP). D'une part, le législateur élargit ainsi les possibilités de voies de droit au niveau fédéral. D'autre part, un recours auprès du Tribunal fédéral ne permet pas d'annuler la décision concernée, mais – suivant la nature du marché et uniquement à partir de la valeur seuil déterminante pour la procédure sur invitation, voire même pour la procédure ouverte – tend uniquement à faire constater que ladite décision viole le droit fédéral. L'autorité de recours peut statuer sur une éventuelle demande en dommages-intérêts en même temps qu'elle procède à la constatation de la violation du droit d'une décision relative à un marché non soumis aux accords internationaux (art. 58 al. 3 P-LMP). Toutefois, une telle demande de dommages-intérêts est limitée aux dépenses encourues par le soumissionnaire dans le cadre de la préparation et de la remise de son offre. Les voies de droit applicables aux décisions relatives à des marchés non soumis aux accords internationaux correspondent à celles qui s'appliquent lorsque le recours est admis, mais que le contrat est déjà conclu avec le soumissionnaire retenu. Dans cette situation également, le recourant ne peut demander la révocation de l'adjudication (comme d'ailleurs selon le droit actuellement en vigueur). La nouvelle possibilité est donc quasiment inefficace et il est peu probable qu'elle soit fréquemment utilisée en pratique. Il est évident que les soumissionnaires n'ont que peu d'intérêt à ce que seules des questions juridiques théoriques soient clarifiées sans qu'il en découle l'avantage pratique de pouvoir obtenir l'adjudication. La Confédération accorde ainsi une possibilité d'examen peu efficace dans un domaine qui n'est pas négligeable d'un point de vue économique.

F. Évaluation globale et perspectives : calendrier AIMP, entrée en vigueur, calendrier OMP

La nouvelle loi fédérale sur les marchés publics entrera en vigueur le 1er janvier 2021. Jusqu'à cette date, les dispositions d'exécution (OMP) seront élaborées au niveau fédéral et d'autres travaux de mise en oeuvre seront effectués. Maintenant que la LMP révisée réglemente au niveau législatif des contenus essentiels de l'ancienne l'ordonnance sur les marchés publics (p. ex. le dialogue, les concours, les mandats d'études), il ne faut plus compter sur la présence de nouveaux aspects fonda-mentaux au niveau de l'ordonnance. En revanche, il faut s'attendre à d'importants travaux en lien avec la révision des guides: les guides de la KBOB concernant l'acquisition de prestations de mandataires doivent par exemple être remaniés. Par ailleurs, il faut prévoir l'élaboration de nouveaux guides, par exemple pour les concours portant sur les études et la réalisation. Au vu de ces diverses nouveautés, et plus particulièrement concernant les critères d'adjudication, on peut s'attendre à ce que la Confédération publie des documents explicatifs.

Au niveau cantonal se pose la question de savoir dans quelle mesure le projet d'AIMP doit être adap-té aux décisions du Parlement fédéral. La version révisée de l'AIMP sera ensuite soumise à la ratification des cantons. Dès que deux cantons adhéreront à l'AIMP, le concordat entrera en vigueur et prendra effet pour ces deux cantons. Les cantons qui ont adhéré ne disposeront plus d'une très grande marge de manoeuvre de réglementation au niveau cantonal.

Le nouveau droit apporte des changements substantiels et a l'ambition de changer la culture en m-tière d'adjudication. Les autorités adjudicatrices et les soumissionnaires ont donc tout intérêt à se confronter au nouveau droit et à repenser, voire réviser leurs processus (manuels sur les marchés publics, directives) et leurs stratégies en matière d'appel d'offres. S'il se montre dès le début proactif au regard du nouveau droit, l'adjudicateur pourra traiter ses marchés publics avec succès, respectivement le soumissionnaire espérer remporter l'adjudication.

 

Interlocuteurs:

Dr. Christoph Jäger,
Attorney-at-law, Partner
christoph.jaeger@kellerhals-carrard.ch

Dr. Bernd Hauck,
Attorney-at-law, Partner
Head of the Construction and Real Estate Practice Group, Basel
bernd.hauck@kellerhals-carrard.ch

Dr. Mario Marti, MJur
Attorney-at-law, Partner
mario.marti@kellerhals-carrard.ch