Newsletter 2/2020: Nuovo diritto federale sugli acquisti pubblici dal 1° gennaio 2021

A. Introduzione: evoluzione politica della revisione della legge federale sugli acquisti pubblici (LAPub revisionata, nLAPub), principali modifiche

La revisione della legge sugli appalti pubblici ha una lunga storia. Un primo progetto, che prevedeva una legge uniforme per la Confederazione e i Cantoni, è fallito a causa dell'opposizione dei Cantoni. In seguito, è stato istituito un gruppo di lavoro paritetico composto da rappresentanti della Confederazione e dei Cantoni con lo scopo di presentare una proposta di revisione della legge federale sugli acquisti pubblici (LAPub) e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici (CIAP). La revisione in questione mira ad armonizzare il contenuto della legge a livello federale e cantonale. Contemporaneamente, sarà attuata l'ultima revisione dell'accordo WTO sugli appalti pubblici (GPA 2012). Dopo un intenso dibattito parlamentare, il 21 giugno 2019 il Consiglio nazionale e il Consiglio degli Stati hanno approvato all'unanimità la nuova legge federale.
Da un lato, la nuova legge federale implementa i requisiti internazionali, ad esempio introducendo le aste elettroniche. Dall'altro lato, nella nLAPub sono stati inclusi alcuni strumenti, come il dialogo o i concorsi, che finora erano disciplinati solamente a livello di ordinanza o non erano disciplinati affatto.
Inoltre, la revisione armonizza alcuni elementi che prima erano trattati in modo diverso nel diritto federale e cantonale, come ad esempio l'ammissibilità delle trattative e i rimedi giuridici.

B. Offerta più vantaggiosa: concorrenza basata sulla qualità piuttosto che sul prezzo

La preoccupazione centrale del legislatore della nLAPub era quella di abbandonare la concorrenza basata unicamente sui prezzi e di concentrarsi maggiormente sulla concorrenza basata sulla qualità. In questo senso, il Consiglio federale, l'Amministrazione federale e il Parlamento parlano di un cambiamento di paradigma. Questa boccata d'aria fresca si riflette, ad esempio, nell'art. 41 nLAPub, secondo cui l'"offerta più vantaggiosa" ottiene l'aggiudicazione. Invece, secondo la legge vigente, la preferenza va accordata all'"offerta più favorevole dal punto di vista economico". Il nuovo concetto si basa sul requisito del GPA 2012 ("most advantageous") e sottolinea l'importanza di effettuare una valutazione complessiva che tenga conto in particolare degli aspetti qualitativi e non favorisca unicamente il prezzo. L'attenzione rivolta a un maggiore controllo della qualità si riflette anche in altre nuove disposizioni, come i nuovi criteri di aggiudicazione della sostenibilità, del contenuto innovativo, della plausibilità dell'offerta o dell'affidabilità del prezzo (tutti elencati all'art. 29 cpv. 1 nLAPub), l'obbligo di controllare le offerte anormalmente basse (art. 38 cpv. 3 nLAPub) o il metodo delle due buste distinte secondo cui gli aspetti qualitativi e i prezzi di un'offerta sono analizzati separatamente (Art. 38 cpv. 4 nLAPub).

C. Criteri di aggiudicazione

Il legislatore ha aggiunto dei nuovi criteri di aggiudicazione (art. 29 nLAPub). Tra questi vi è il criterio dello sviluppo sostenibile già menzionato in precedenza. In poche parole, in futuro l'ente aggiudicatore potrà stabilire i requisiti per il tipo e le modalità di produzione, anche se tali requisiti non si riflettono direttamente sui beni o servizi acquisiti (in quanto proprietà di questi ultimi). La dimensione sociale della sostenibilità consente, ad esempio, di specificare quali criteri di aggiudicazione l'uso di prodotti derivanti da un commercio equo e solidale. La dimensione ecologica del criterio dello sviluppo sostenibile, invece, consente di considerare il rispetto dell'ambiente e l'uso razionale delle risorse come criteri di aggiudicazione. Anche i costi del ciclo di vita possono essere considerati come criteri di aggiudicazione. Per definire la dimensione ecologica e sociale del criterio dello sviluppo sostenibile e per valutarne la conformità, il committente può basarsi su sistemi di certificazione riconosciuti a livello internazionale. Tuttavia, deve essere sempre accettata la prova che sono soddisfatti requisiti equivalenti. Nel settore edilizio, la KBOB (Conferenza di coordinamento degli organi della costruzione e degli immobili dei committenti pubblici) emana raccomandazioni su come gli aspetti economici, ambientali e sociali possono essere presi in considerazione nel settore delle costruzioni, dalla decisione sull'ubicazione e lo sviluppo del progetto fino alla costruzione e alla gestione di un edificio (www.kbob.admin.ch > Pubblicazioni / Raccomandazioni / Modelli di contratti > costruire in modo sostenibile). Il committente può fare riferimento anche a queste raccomandazioni per stabilire i criteri di aggiudicazione.

Il nuovo testo di legge (e questo nonostante le polemiche sull'argomento che si sono protratte fino alla fine dell'iter legislativo), consente ai committenti di stabilire come criteri di aggiudicazione "le differenze del livello di prezzi negli Stati in cui la prestazione è fornita". Nel quadro degli impegni assunti dalla Svizzera nell'ambito degli accordi internazionali e del divieto generale di discriminazione, che costituisce un pilastro centrale del diritto degli appalti pubblici, è problematico prescrivere un tale criterio di aggiudicazione. Resta da vedere come i committenti affronteranno questo problema e se questo requisito potrà essere attuato in conformità al diritto internazionale, ma anche in termini puramente pratici.

Anche la plausibilità dell'offerta e l'affidabilità del prezzo sono dei nuovi criteri di aggiudicazione. Tuttavia, la natura particolarmente economica di un'offerta non dovrebbe di per sé portare a una valutazione più bassa. È ragionevole attribuire dei punti negativi a un'offerta non o poco plausibile (anche dopo la verifica da parte del committente) o a un prezzo inaffidabile o non sufficientemente affidabile, se tali circostanze danno adito a dubbi giustificati sulla qualità del servizio che l'offerente deve fornire. Nel caso di appalti non soggetti ad accordi internazionali, il committente, a titolo complementare, può inoltre tener conto della misura in cui l'offerente offre posti per apprendisti nella formazione professionale di base, posti di lavoro per lavoratori anziani o il reinserimento professionale per disoccupati di lunga durata. Resta tuttavia da vedere come gli enti aggiudicatori definiranno e applicheranno tali criteri.

D. Rettifica delle offerte (trattative)

In base al diritto vigente, durante la procedura di aggiudicazione gli enti aggiudicatori della Confederazione possono negoziare con gli offerenti. Sono pure consentite le trattative relative esclusivamente al prezzo. Tuttavia, i principali enti aggiudicatori della Confederazione esercitano una certa moderazione a questo proposito o si astengono generalmente dal farlo. Indipendentemente da ciò, le trattative sono uno strumento importante nelle mani dei committenti, che nella procedura in corso dopo l'invito a presentare le offerte, consente loro di chiarire le ambiguità e le questioni in sospeso in merito all'oggetto dell'appalto o delle offerte, di correggere le lacune dell'offerta (entro certi limiti) o di prendere in considerazione nuove informazioni o miglioramenti. A questo scopo, il servizio richiesto o offerto (prodotto, entità dei servizi, specifiche tecniche, ecc.) viene adeguato nel corso delle trattative, e allo stesso tempo, il prezzo dell'offerta viene adeguato in funzione di una base di calcolo invariabile. Nella revisione della LAPub viene abbandonata la possibilità di condurre trattative esclusivamente incentrate sui prezzi, alfine di armonizzare il diritto degli appalti pubblici federale e cantonale (divieto di cicli di trattative).

L'unica possibilità rimasta è quella di rettificare le offerte (art. 39 nLAPub). Il committente può quindi continuare a cercare il dialogo (verbalizzato) con gli offerenti e discutere le prestazioni delle offerte e apportare gli adeguamenti necessari. Lo scopo di tali trattative tecniche deve essere quello di chiarire l'oggetto del contratto o delle offerte, rispettivamente di rendere le offerte oggettivamente comparabili. In tal modo, anche i servizi possono essere modificati entro certi limiti, a condizione che il servizio non assuma un carattere diverso o che non venga modificata la cerchia dei potenziali offerenti. In seguito a tali rettifiche, anche il prezzo d'offerta può essere adeguato. In questo modo, il legislatore ha finalmente stabilito a livello legislativo la prassi dell'Ufficio federale delle costruzioni e della logistica; tuttavia, questa regolamentazione costituisce un ostacolo per tutti gli enti aggiudicatori federali che in passato negoziavano unicamente il prezzo d'offerta. Sarà interessante vedere se i Cantoni adotteranno questo compromesso anche nell'ambito della revisione del concordato intercantonale sugli appalti pubblici (CIAP). Nei Cantoni, i tribunali hanno applicato il divieto di negoziare i prezzi con diversi gradi di severità. Per alcuni committenti, una regolamentazione analoga all'art. 39 nLAPub porterà quindi ad una liberalizzazione o (gradita) flessibilizzazione della procedura d'appalto, mentre per altri si limiterà a descrivere la prassi attuale.

E. Rimedi giuridici

Secondo il nuovo diritto, gli offerenti avranno la possibilità di far esaminare dai tribunali anche le decisioni relative alle commesse pubbliche non soggette a trattati internazionali (art. 52 cpv. 2 nLAPub). In questo modo, da un lato il legislatore amplia le possibilità di ricorso a livello federale. Dall'altro lato, un ricorso al Tribunale federale non consente di annullare la decisione in questione, ma - a seconda della natura dell'appalto e solo a partire dal valore soglia determinante per la procedura mediante invito o anche per la procedura di pubblico concorso – mira solo a far accertare che la decisione viola il diritto federale. La richiesta di accertare la violazione del diritto di una decisione non soggetta a trattati internazionali può essere combinata con la richiesta di risarcimento dei danni (art. 58 cpv. 3 nLAPub). Tuttavia, tale richiesta di risarcimento è limitata alle spese necessarie sostenute dall'offerente per la preparazione e la presentazione della sua offerta. Pertanto, i rimedi giuridici in caso di decisioni non soggette a trattati internazionali corrispondono a quelli applicabili se il ricorso è ammesso ma il contratto con l'offerente in questione è già stato concluso. Anche in questo caso, il ricorrente non può (come d'altronde secondo il diritto vigente) chiedere la revoca dell'aggiudicazione. La nuova possibilità di rimedio giuridico è quindi quasi inefficace e probabilmente non verrà utilizzata frequentemente nella pratica. Gli offerenti hanno comprensibilmente poco interesse a chiarire solo delle questioni giuridiche teoriche, senza il vantaggio pratico di poter ottenere l'aggiudicazione. La Confederazione offre quindi un metodo di verifica poco efficace in un settore che non è affatto insignificante dal punto di vista economico.

F. Valutazione complessiva e prospettive: calendario CIAP, entrata in vigore, calendario OAPub

La nuova legge federale sugli appalti pubblici entrerà in vigore il 1° gennaio 2021. Fino a tale data, saranno elaborate le disposizioni d'esecuzione a livello federale (OAPub) e saranno effettuati ulteriori lavori di attuazione. Poiché la revisione della LAPub regola a livello legislativo dei contenuti fondamentali esistenti finora solo nella OAPub (es. dialogo, concorsi, mandati di studio paralleli), non si prevedono nuovi aspetti importanti a livello di ordinanza. D'altro canto, ci si aspetta un lavoro significativo in relazione alla revisione delle guide: ad esempio, le guide della KBOB sull'acquisto di prestazioni d'opera e del mandatario devono essere riviste. Inoltre, devono essere elaborate delle nuove guide, ad esempio per i concorsi di progettazione e realizzazione. Per quanto riguarda i diversi nuovi sviluppi, in particolare i criteri di aggiudicazione, è prevedibile che la Confederazione pubblichi dei documenti esplicativi.

A livello cantonale, dapprima si pone la questione della misura in cui il progetto del CIAP debba essere adattato alle decisioni del Parlamento federale. La versione riveduta del CIAP sarà poi sottoposta ai Cantoni per la ratifica. Non appena due Cantoni vi aderiscono, il concordato entra in vigore per questi due. Per i Cantoni che hanno aderito, non ci sarà più un significativo margine di manovra che può essere sfruttato a livello cantonale.
La nuova legge porta con sé cambiamenti sostanziali e intende cambiare la cultura dell'aggiudicazione degli appalti pubblici. È quindi nell'interesse degli enti aggiudicatori e degli offerenti confrontarsi con la nuova legge e ripensare e rivedere le loro procedure (manuali sugli appalti pubblici, direttive) e le loro strategie di offerta. Un rapido approccio proattivo alla nuova legge consentirà all'amministrazione aggiudicatrice di gestire con successo i propri appalti pubblici e all'offerente di sperare di ottenere l'aggiudicazione.